法制晚報(bào)訊  3Q司法大戰(zhàn)繼續(xù)引人關(guān)注，繼上周“反壟斷第一案”在最高院公審之后，12月4日，騰訊訴360“扣扣保鏢”案將在最高人民法院開(kāi)庭再審。

在此前4月25日“扣扣保鏢”案的一審判決中，廣東高院判定360敗訴并賠償騰訊500萬(wàn)元人民幣。360對(duì)此表示不服，認(rèn)為一審判決結(jié)果認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，并向最高人民法院提起了上訴。

360方面表示，“3Q大戰(zhàn)”早有定論；“扣扣保鏢”作為一個(gè)創(chuàng)新型反捆綁工具軟件，不涉及QQ核心功能，旨在提升用戶(hù)體驗(yàn)，所有的功能都是由用戶(hù)主動(dòng)點(diǎn)擊觸發(fā)，工具軟件無(wú)罪。

“扣扣保鏢”緣起“3Q大戰(zhàn)”

“扣扣保鏢”是360于2010年10月底推出的一款創(chuàng)新型、反捆綁工具軟件，一經(jīng)推出就獲得了廣大用戶(hù)的歡迎，尤其是其最獨(dú)特的“反捆綁”和“過(guò)濾QQ廣告”功能，備受用戶(hù)推崇。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在不到一周的時(shí)間，“扣扣保鏢”就獲得了超過(guò)千萬(wàn)次的下載量。

其實(shí)，“扣扣保鏢”之所以誕生，還是由于當(dāng)年騰訊與360之間的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。2010年春節(jié)期間，騰訊推出模仿360安全衛(wèi)士的“QQ醫(yī)生”（后改名為“QQ電腦管家”），打響了3Q大戰(zhàn)的第一槍。此后的5月和9月間，騰訊利用QQ升級(jí)靜默安裝QQ電腦管家。

360瞬間感受到了生存的壓力和威脅。“與其茍活，不如奮起反抗”，360于2012年10月底宣布推出反捆綁工具“扣扣保鏢”，針對(duì)騰訊 “拿來(lái)主義”的推廣策略，主打“反捆綁”大旗，開(kāi)設(shè)了阻止QQ查看用戶(hù)隱私信息、防止木馬盜取QQ以及給聊天加速的相應(yīng)功能。其中“扣扣保鏢”軟件工具中 最獨(dú)特的“反捆綁”和“過(guò)濾QQ廣告”功能，也在客觀上使得騰訊無(wú)法抄襲。

2010年11月3日晚，騰訊官方發(fā)布了著名的《致廣大QQ用戶(hù)的一封信》中“一個(gè)艱難的決定”，停止向安裝了360軟件的用戶(hù)提供相關(guān)的軟件服務(wù)，脅迫用戶(hù)“二選一”。

騰訊的“二選一”激起網(wǎng)民不滿(mǎn)，“3Q大戰(zhàn)”也由此進(jìn)入高潮。

“3Q大戰(zhàn)”的升級(jí)在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)引發(fā)了軒然大波，最終，工信部出面調(diào)停，要求兩家公司停止一切損害用戶(hù)合法權(quán)益的行為，叫停了兩家企業(yè) 間的對(duì)抗行為，隨后，當(dāng)事雙方各自認(rèn)錯(cuò)并向網(wǎng)民道歉，360召回了“扣扣保鏢”產(chǎn)品，騰訊也終止了“二選一”，“3Q大戰(zhàn)”也就此畫(huà)上句號(hào)。

巨額起訴再起爭(zhēng)端

本以為在工信部的出面調(diào)停下3Q大戰(zhàn)可以就此畫(huà)上休止符。不料，時(shí)隔一年之后，騰訊公司通過(guò)巨額訴訟再燃戰(zhàn)火。

2011年4月，騰訊在廣東高院巨額起訴360“扣扣保鏢”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，索賠1.25億，使得原本已經(jīng)漸漸退出公眾視線(xiàn)的“3Q”紛爭(zhēng)，司法大戰(zhàn)硝煙再起，長(zhǎng)達(dá)三年的360與騰訊的訴訟帷幕也全面拉開(kāi)。

騰訊起訴認(rèn)為，360“扣扣保鏢”破壞和篡改了騰訊QQ軟件的功能，同時(shí)屏蔽客戶(hù)廣告，破壞了騰訊的商業(yè)模式。

360回應(yīng)稱(chēng)，推出“扣扣保鏢”，是為了360的生存發(fā)展，也是尊重用戶(hù)的選擇。“扣扣保鏢”是個(gè)創(chuàng)新型反捆綁工具軟件，不涉及QQ核心聊天功能，不會(huì)觸碰用戶(hù)的QQ賬號(hào)密碼和聊天記錄等；相反，“扣扣保鏢”會(huì)大幅度提高QQ賬號(hào)、密碼、聊天記錄的安全等級(jí)。

據(jù)了解，在“扣扣保鏢”產(chǎn)品推出之前，用戶(hù)在使用騰訊QQ服務(wù)時(shí)，IM功能僅僅只占很小的部分，Q-Zone、QQ音樂(lè)、QQ游戲、QQ寵 物、QQ會(huì)員、QQ秀、QQ網(wǎng)絡(luò)雜志、QQ三國(guó)、滔滔、拍拍等30多個(gè)功能性模塊產(chǎn)品會(huì)伴隨QQ即時(shí)通訊軟件一同捆綁至用戶(hù)的電腦中，同時(shí)未給用戶(hù)提供卸 載的權(quán)利和方法，用戶(hù)對(duì)于QQ軟件中捆綁大量與聊天功能無(wú)關(guān)的產(chǎn)品，已經(jīng)不堪其擾。因此，在使用即時(shí)通訊工具時(shí)把不需要的功能關(guān)閉，成為了當(dāng)時(shí)用戶(hù)使用 QQ時(shí)的一個(gè)主流需求。

360方面表示，正是出于滿(mǎn)足用戶(hù)這個(gè)需求的初衷，“扣扣保鏢”才應(yīng)運(yùn)而生。據(jù)介紹，“扣扣保鏢”所有的行為都是用戶(hù)主動(dòng)點(diǎn)擊觸發(fā)的，提升 用戶(hù)在使用該軟件時(shí)的體驗(yàn)。“扣扣保鏢”一經(jīng)推出，迅速獲得了廣大用戶(hù)的歡迎，也正說(shuō)明“扣扣保鏢”給用戶(hù)帶來(lái)切實(shí)的利益，滿(mǎn)足了廣大用戶(hù)的切身需求。

不過(guò)，在2013年4月25日，廣東高院對(duì)騰訊訴360“扣扣保鏢”案做出一審判決，判定360敗訴。

廣東高院一審判決結(jié)果出來(lái)以后，立即引起了法律界人士對(duì)此案的關(guān)注和爭(zhēng)論。有法律專(zhuān)家認(rèn)為，“扣扣保鏢”作為向用戶(hù)提供反捆綁功能的工具軟 件，它本身并不涉及QQ核心功能，“扣扣保鏢”所有的行為也必須在用戶(hù)主動(dòng)點(diǎn)擊觸發(fā)后才能生效，而且“扣扣保鏢”客觀上還幫助QQ提升了用戶(hù)體驗(yàn)。本著 “工具無(wú)罪”的原則，法律更應(yīng)鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新與嘗試。

中倫律師事務(wù)所合伙人律師陳際紅就此接受采訪時(shí)表示，360所做的只是提供了一款適合市場(chǎng)需求的、保護(hù)用戶(hù)權(quán)益的工具軟件。軟件的選擇、安裝和使用都是在用戶(hù)充分知情和充分選擇情況下完成的，這正是尊重用戶(hù)、保護(hù)用戶(hù)權(quán)益的最大體現(xiàn)。

知名律師姚克楓也認(rèn)為，面對(duì)騰訊QQ軟件，QQ用戶(hù)往往無(wú)能為力，因?yàn)镼Q軟件是國(guó)內(nèi)使用互聯(lián)網(wǎng)工具用戶(hù)最多的一款軟件，由于國(guó)內(nèi)法律、法 規(guī)難以與飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相適應(yīng)，因此，沒(méi)有任何方式能及時(shí)、有效規(guī)制騰訊QQ種種的強(qiáng)加給消費(fèi)者無(wú)關(guān)內(nèi)容的行為，而“扣扣保鏢”是有效阻止騰訊捆綁 行為的一種手段，從這一點(diǎn)上講，“扣扣保鏢”本身有利于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，符合社會(huì)公眾利益，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。“扣扣保鏢”實(shí)際上正是消費(fèi)者使用的維權(quán)工具，從 社會(huì)公益角度講，“扣扣保鏢”不具有任何侵權(quán)的性質(zhì)。

隆安律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人李大中也認(rèn)為，在客觀上，360的“扣扣保鏢”還幫助QQ更好地挽留住了用戶(hù)，因此對(duì)于工具產(chǎn)品提出“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的訴訟和判決，李大中表示遺憾。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)觀察家方興東也指出，軟件捆綁安裝具有一定的合理性，但必須符合法律規(guī)定。如果巨頭企業(yè)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位和用戶(hù)基數(shù)濫用軟件捆綁，侵害用戶(hù)知情權(quán)和選擇權(quán)，限制其他軟件提供商合法競(jìng)爭(zhēng)的行為則應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制。

就此，360方面還出具了國(guó)家信息安全領(lǐng)域的權(quán)威測(cè)試機(jī)構(gòu)——中國(guó)信息安全測(cè)評(píng)中心對(duì)于360“扣扣保鏢”的檢測(cè)報(bào)告（版本號(hào) v1.0.0.1005）。檢測(cè)結(jié)果顯示，360“扣扣保鏢”合法安全：未發(fā)現(xiàn)360“扣扣保鏢”存在明顯可被利用的脆弱性，未發(fā)現(xiàn)“扣扣保鏢”存在自我 復(fù)制行為，未發(fā)現(xiàn)“扣扣保鏢”有不正常的向服務(wù)器發(fā)送數(shù)據(jù)的行為。

商業(yè)模式不該受法律保護(hù)

此外，企業(yè)的商業(yè)模式是否應(yīng)該受到法律保護(hù)，也成為此次高院審理“扣扣保鏢”案的一大關(guān)注焦點(diǎn)。

此前的一審判定認(rèn)為，360的“扣扣保鏢”破壞了騰訊商業(yè)模式，因而構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)此，眾多法律界人士表示異議，陳際紅律師指出，法 律不應(yīng)當(dāng)保護(hù)落后的具有掠奪性的商業(yè)模式。據(jù)稱(chēng)，商業(yè)模式本身并不構(gòu)成任何法律所保護(hù)的對(duì)象，中國(guó)如此，各國(guó)的法律亦如此，騰訊以商業(yè)模式受損為由提起訴 訟，本身并沒(méi)有法律基礎(chǔ)。

陳際紅表示，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就是不斷用高效率的商業(yè)模式替代低效率的商業(yè)模式的過(guò)程。打破他人商業(yè)模式既是市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)的方式，也是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的必然結(jié)果。因此，法律保護(hù)一種落后的具有掠奪性的商業(yè)模式，實(shí)際上會(huì)阻礙產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

不可否認(rèn)，舊的商業(yè)模式被新的商業(yè)模式所代替是發(fā)展的必然。如：火車(chē)運(yùn)輸破壞了馬車(chē)運(yùn)輸?shù)纳虡I(yè)模式；數(shù)碼相機(jī)也破壞了膠卷相機(jī)的商業(yè)模式；攔截騷擾電話(huà)，破壞了中介、保險(xiǎn)推銷(xiāo)的商業(yè)模式；安全軟件攔截釣魚(yú)網(wǎng)站，破壞了一些不法網(wǎng)站的商業(yè)模式。

姚克楓律師也認(rèn)為，“扣扣保鏢”從其原理和功能上來(lái)看并未破壞騰訊QQ的商業(yè)模式，“扣扣保鏢”是在QQ軟件運(yùn)行時(shí)，對(duì)QQ冗余的繁瑣的內(nèi) 容進(jìn)行屏蔽或改進(jìn)。對(duì)于用戶(hù)來(lái)說(shuō)，任何一款軟件都應(yīng)當(dāng)給予用戶(hù)知情權(quán)和選擇權(quán)，而QQ軟件在沒(méi)有給予用戶(hù)選擇的權(quán)利時(shí)，另外一款“扣扣保鏢”軟件卻做到 了。因此，從用戶(hù)角度來(lái)看，“扣扣保鏢”軟件并未損害用戶(hù)的利益，這一款軟件本身就存在社會(huì)價(jià)值。

姚克楓還指出，“扣扣保鏢”并非剝奪了QQ的收費(fèi)模式，而是使得非會(huì)員享受到了會(huì)員的待遇，這受到了消費(fèi)者的歡迎，因此對(duì)用戶(hù)來(lái)說(shuō)，這是一件好事。

競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放

此次訴訟緣于三年前的“3Q大戰(zhàn)”。其實(shí)，“3Q大戰(zhàn)”早有定論。工信部認(rèn)為，雙方采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，甚至單方面中斷對(duì)用戶(hù)的服務(wù)，影響 了用戶(hù)的正常業(yè)務(wù)使用，引起用戶(hù)不滿(mǎn)，造成了惡劣的社會(huì)影響。事件發(fā)生后，工信部責(zé)令兩家公司確保相關(guān)軟件的兼容和正常使用，妥善做好用戶(hù)的善后事宜，并 向社會(huì)公開(kāi)道歉。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，其實(shí)“3Q大戰(zhàn)”也客觀上成為了互聯(lián)網(wǎng)“封閉”與“開(kāi)放”競(jìng)爭(zhēng)的分水嶺，在經(jīng)歷了3Q大戰(zhàn)之后，2011年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)迎來(lái)了 “開(kāi)放元年”，騰訊、百度、阿里、新浪、360等眾多互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的領(lǐng)先者紛紛推出自身的開(kāi)放平臺(tái)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新和發(fā)展環(huán)境都有所改觀。

對(duì)此有法律界人士認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的精神是開(kāi)放與包容，如果失去這些，互聯(lián)網(wǎng)則不再是互聯(lián)網(wǎng)，就會(huì)變成局域網(wǎng)。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，對(duì)于一家具有市場(chǎng)支配地位的公司，如果允許其不擇手段地控制市場(chǎng)，最后受損的只能是整個(gè)產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)者。因此，目前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)環(huán)境不好、消費(fèi)者權(quán)益被漠視，其根本原因之一就是壟斷現(xiàn)象的存在。

其實(shí)，“扣扣保鏢”案也是巨頭對(duì)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新產(chǎn)品進(jìn)行遏制和打壓的典型案例。用創(chuàng)新的產(chǎn)品和服務(wù)滿(mǎn)足用戶(hù)的需求，并在市場(chǎng)中取得優(yōu)勢(shì)地位，是合理、正當(dāng)、被提倡和鼓勵(lì)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，“扣扣保鏢”正是互聯(lián)網(wǎng)典型的創(chuàng)新工具產(chǎn)品，而非不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

對(duì)此，陳際紅律師表示，法院應(yīng)當(dāng)充分考慮互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放本質(zhì)，允許自由競(jìng)爭(zhēng)的存在，制止濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，只有如此，才能保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

有分析人士指出，創(chuàng)新的核心是發(fā)現(xiàn)用戶(hù)的需求，用創(chuàng)新的方式去滿(mǎn)足用戶(hù)的需求，為用戶(hù)提供有價(jià)值的服務(wù)，從而獲得用戶(hù)的支持和喜愛(ài)，這也是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速的發(fā)展的動(dòng)力源泉。