11月26日，“中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”——360訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位一案于最高人民法院開(kāi)庭。這是自《反壟斷法》出臺(tái)以來(lái)，最高院審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，庭審雙方就多處疑點(diǎn)展開(kāi)了激烈爭(zhēng)辯。其中，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)認(rèn)定不清，尤其是相關(guān)地域市場(chǎng)的界定，成為雙方激辯的首要核心問(wèn)題。

廣東高院對(duì)相關(guān)地域市場(chǎng)的認(rèn)定再引爭(zhēng)議

對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定，廣東省高院一審判定，即時(shí)通訊與微博、社交網(wǎng)絡(luò)等構(gòu)成很強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)和替代關(guān)系，而且在全球范圍內(nèi)充分競(jìng)爭(zhēng)，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)是全球平臺(tái)級(jí)產(chǎn)品組成的市場(chǎng)。

如果按這個(gè)邏輯，此前所有關(guān)于壟斷的案例都是錯(cuò)誤的。受政治等各類因素影響，沒(méi)有任何一個(gè)產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)能形成壟斷，比如早期經(jīng)典的反壟斷案是美國(guó)對(duì)AT&T的分拆，而AT&T的主要業(yè)務(wù)集中在北美市場(chǎng)；此外，谷歌在美國(guó)受到多達(dá)幾十次的壟斷訴訟，但我們知道，谷歌在中國(guó)這個(gè)擁有最多網(wǎng)民的市場(chǎng)上所占份額很少。如果按廣東高院的判定，從全球范圍內(nèi)看，這些都不構(gòu)成壟斷，甚至中國(guó)政府對(duì)于中國(guó)通訊市場(chǎng)的管理也是錯(cuò)誤的，因?yàn)閺娜蚍秶鷥?nèi)，不論早期的中國(guó)電信，還是后來(lái)的中國(guó)移動(dòng)，都沒(méi)有走到國(guó)際市場(chǎng)上，都不構(gòu)成壟斷。毫無(wú)疑問(wèn)，廣東高院的判決具有一定荒誕性。

360公司也認(rèn)為“中國(guó)大陸的即時(shí)通訊市場(chǎng)”構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立市場(chǎng)，并強(qiáng)調(diào)這是中國(guó)的法庭，境外的判例是不準(zhǔn)確的。360辯護(hù)律師稱，首先，一審判決認(rèn)定本案相關(guān)地域市場(chǎng)為全球市場(chǎng)明顯錯(cuò)誤，本案中相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國(guó)大陸。一審判決在相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定不清的情況下對(duì)相關(guān)地域市場(chǎng)進(jìn)行了認(rèn)定，顛倒了相關(guān)市場(chǎng)界定的順序。一審法院的分析是以海外消費(fèi)者作為考察對(duì)象進(jìn)行需求替代分析，明顯脫離了本案應(yīng)當(dāng)考察的目標(biāo)地域，存在方法錯(cuò)誤。而騰訊在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額均超過(guò)二分之一，應(yīng)當(dāng)推定其具有市場(chǎng)支配地位。

其次，一審判決在分析相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)時(shí)基本方法錯(cuò)誤，騰訊的相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)應(yīng)界定為綜合了文字、語(yǔ)音、視頻的個(gè)人電腦端即時(shí)通訊軟件和服務(wù)。2009年到2011年，騰訊在中國(guó)大陸同一產(chǎn)品市場(chǎng)份額一直在88%到90%之間，騰訊完全具備市場(chǎng)支配地位。而騰訊通過(guò)QQ軟件管家與騰訊QQ的捆綁搭售行為，以極低的成本將其在即時(shí)通訊產(chǎn)品市場(chǎng)上的支配地位傳導(dǎo)到安全管理軟件市場(chǎng)，嚴(yán)重?fù)p害了安全管理軟件市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)。騰訊“二選一”限制交易的行為，造成360的軟件產(chǎn)品被用戶大量卸載、刪除，給360公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)此，騰訊公司請(qǐng)求最高人民法院依法駁回上訴人全部上訴請(qǐng)求，維持原判。

騰訊認(rèn)為，在全球市場(chǎng)范圍來(lái)看，騰訊不具備市場(chǎng)支配地位，并否定了360對(duì)于市場(chǎng)的理解方式。騰訊辯護(hù)律師表示，即時(shí)通訊、社交網(wǎng)站等都是屬于平臺(tái)級(jí)的產(chǎn)品，都是在全球范圍內(nèi)參與競(jìng)爭(zhēng)，相關(guān)地域市場(chǎng)適用于全球市場(chǎng)，因此一審判決的認(rèn)定是正確的。同時(shí)，騰訊否認(rèn)“二選一”是濫用市場(chǎng)支配地位行為，稱騰訊不存在搭售行為，且當(dāng)時(shí)所實(shí)施的“二選一”行為有充分正當(dāng)理由。

法學(xué)界對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定方法看法不一

今年3月份，廣東高院對(duì)360訴騰訊壟斷案的判決，是國(guó)內(nèi)首個(gè)在即時(shí)通訊領(lǐng)域?qū)艛嘈袨樽龀稣J(rèn)定的判決，事關(guān)騰訊、360兩大知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，索賠金額高達(dá)1.5億元，案件吸引了不少法學(xué)界專家的關(guān)注和討論。

據(jù)《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》規(guī)定，界定相關(guān)市場(chǎng)考慮的主要原因之一是多數(shù)需求者選擇商品的實(shí)際區(qū)域，在過(guò)去國(guó)內(nèi)的反壟斷案件中，“替代需求”成為界定相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小的主要判斷依據(jù)。而廣東高院在一審判決中，用“假定壟斷者測(cè)試”（SSNIP測(cè)試）來(lái)界定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)市場(chǎng)，尚屬首次，因此其認(rèn)定騰訊QQ所在競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境界定為“全球市場(chǎng)”，引來(lái)了不少法學(xué)專家看法不一的爭(zhēng)議。

清華大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)研究所副教授王勇表示，QQ雖然免費(fèi)，但實(shí)際上騰訊基于QQ平臺(tái)市場(chǎng)可以向其他軟件廠商收費(fèi)。此案用單邊市場(chǎng)的框架界定雙邊市場(chǎng)的認(rèn)定，這樣的判決未很能很好的區(qū)分多邊市場(chǎng)和單邊市場(chǎng)。

對(duì)此，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授吳韜曾也曾撰文指出，但與傳統(tǒng)行業(yè)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的劃定不同的是，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)多是雙邊市場(chǎng)，服務(wù)多屬于免費(fèi)，因此在劃定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，“假定壟斷者測(cè)試”顯然并不能夠適用。

在庭審現(xiàn)場(chǎng)，360辯護(hù)律師指出，一審判決在運(yùn)用SSNIP方法進(jìn)行分析時(shí)也是錯(cuò)誤，在相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定不清的情況下對(duì)相關(guān)地域市場(chǎng)進(jìn)行了認(rèn)定，顛倒了相關(guān)市場(chǎng)界定的順序，因此，廣東高院將本案的相關(guān)地域市場(chǎng)界定為全球市場(chǎng)是錯(cuò)誤的。“現(xiàn)實(shí)情況是境外供應(yīng)商不能有效滲透中國(guó)市場(chǎng)，無(wú)法對(duì)中國(guó)境內(nèi)的即時(shí)通訊供應(yīng)商形成競(jìng)爭(zhēng)約束。”

不過(guò)，也有法學(xué)專家表示，法院認(rèn)為的“360對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)與相關(guān)商品市場(chǎng)的地域市場(chǎng)的界定過(guò)于狹窄”，可以理解為按照360在《反壟斷法》、《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》等所提供的法律框架下的“市場(chǎng)”界定，騰訊是具有壟斷地位的。論據(jù)是客觀的，證據(jù)是翔實(shí)的。

北京大學(xué)法學(xué)院教授盛杰民則表示，360訴騰訊壟斷案是開(kāi)創(chuàng)性的經(jīng)典案例，廣東高院工作做的比較專業(yè)和細(xì)致。但正因?yàn)槭情_(kāi)創(chuàng)性的，所以經(jīng)驗(yàn)不足，有很多地方可以提出質(zhì)疑和討論，一些地方產(chǎn)生了歧義，比如“相關(guān)市場(chǎng)”界定錯(cuò)誤的結(jié)論。對(duì)于地域界定問(wèn)題也值得商榷，判決中還有自相矛盾之處，在地域上說(shuō)服力也沒(méi)有那么強(qiáng)，分析也不透徹。