主辦：《方圓律政》雜志

時(shí)間：2013年8月15日

嘉賓：何  山  中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)

劉俊海  中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)、教授

姚克楓  北京德和衡律師事務(wù)所合伙人

詹  昊  北京安杰事務(wù)所創(chuàng)始合伙人

丁  亮  北京德恒律師事務(wù)所合伙人 

謝冠斌  北京立方律師事務(wù)所主任

趙占領(lǐng)  北京惠誠(chéng)律師事務(wù)所律師

背景資料：

隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的普及，一些不法個(gè)人和機(jī)構(gòu)通過(guò)木馬盜取網(wǎng)游網(wǎng)銀賬號(hào)、偷竊用戶隱私、惡意廣告點(diǎn)擊等牟取暴利，導(dǎo)致木馬泛濫，嚴(yán)重危害互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。

在傳統(tǒng)安全公司不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的新形勢(shì)下，奇虎360從眾多互聯(lián)網(wǎng)公司中脫穎而出，于2006年7月17日推出360安全衛(wèi)士，以殺木馬、反盜號(hào)、全免費(fèi)、保護(hù)上網(wǎng)安全為方針，有效地遏制了木馬泛濫的趨勢(shì)，受到網(wǎng)民和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的極大歡迎。而360安全衛(wèi)士永久免費(fèi)的策略，也使其在很短的時(shí)間內(nèi)，占有了絕大多數(shù)安全市場(chǎng)份額，成為繼騰訊之后第二大客戶端軟件。

然而從2010年開(kāi)始，中國(guó)最大的互聯(lián)網(wǎng)安全公司360與騰訊QQ之間拉開(kāi)了互聯(lián)網(wǎng)之戰(zhàn)的序幕。

360作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新寵兒，它的發(fā)展順應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的潮流，但也加劇了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。從“隱私查看器”到“彈窗大戰(zhàn)”，再升級(jí)到“用戶二選一”，這場(chǎng)血雨腥風(fēng)的“3Q大戰(zhàn)”一度成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的焦點(diǎn)事件。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個(gè)飛速發(fā)展的行業(yè)，競(jìng)爭(zhēng)是必然存在的，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)遵從其自己的規(guī)則，不能為了自己的利益而損害用戶的利益，更不能通過(guò)惡劣手段打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有將用戶利益作為首要因素，才會(huì)最終贏得勝利。在注重創(chuàng)新的同時(shí)，更要兼顧產(chǎn)業(yè)的和諧；在敬畏用戶的同時(shí)，更要兼顧有序的競(jìng)爭(zhēng)。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要用創(chuàng)新贏得尊重，用責(zé)任贏得信賴。因此，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，反對(duì)壟斷，將持續(xù)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最為核心的敏感話題。

維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益

是落腳點(diǎn)

何山：21世紀(jì)是信息時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)的橫行孕育著網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的崛起。近日網(wǎng)絡(luò)巨頭間的烽煙迭起，倍招人注目。互聯(lián)網(wǎng)若要健康發(fā)展，必須走反不正當(dāng)壟斷之道，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益。

壟斷一詞我國(guó)亦古已有之。壟斷，又稱隴斷、龍斷，指高而不相連屬的土墩子。《列子·湯問(wèn)》描述愚公移山后，“自此冀之南，漢之陰，無(wú)隴斷焉。”《孟子·公孫丑下》曰：“有賤丈夫焉，必求壟斷而登之，以左右望而罔市利。”意指商人登高探望，以求易于獲取高利的貨物，進(jìn)行交易。

壟斷后逐引伸為把持和獨(dú)占。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，壟斷指?jìng)€(gè)別大企業(yè)或者若干企業(yè)聯(lián)合獨(dú)占市場(chǎng)，以獲取高額利潤(rùn)的行為。

我國(guó)處社會(huì)主義初級(jí)階段，必要的壟斷是要的，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法講的“依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者”就是正當(dāng)壟斷者。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)展，就必須反對(duì)不正當(dāng)壟斷。

有關(guān)法律明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)間不得簽訂壟斷協(xié)議，不得實(shí)施具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中，網(wǎng)絡(luò)巨頭不濫用市場(chǎng)支配地位。在迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)群雄中強(qiáng)調(diào)反不正當(dāng)壟斷，健全開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)，才能使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者行康莊大道，向社會(huì)提供良好的服務(wù)，以使網(wǎng)民得到實(shí)惠，能用低廉價(jià)格獲取優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，切實(shí)保障網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益。

鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)與

打破壟斷并行

劉俊海：流水不腐，戶樞不蠹。自由充分公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制是互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的活力之源。我國(guó)也毫不例外。而要維護(hù)公開(kāi)公平公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序與交易秩序，就必須旗幟鮮明地鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，反對(duì)壟斷。嚴(yán)肅認(rèn)真地貫徹執(zhí)行反壟斷法既有利于維護(hù)中小競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益，也有助于提升消費(fèi)者福祉，充分尊重消費(fèi)者的選擇權(quán)與公平交易權(quán)，還有助于督促壟斷企業(yè)慎獨(dú)自律。

互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)也絕非一片凈土。一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢(shì)地位，限制和排斥市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，扭曲了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，損害了網(wǎng)民的合法權(quán)益。對(duì)此，中小企業(yè)與廣大消費(fèi)者怨聲載道。遺憾的是，國(guó)家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開(kāi)展反壟斷調(diào)查。

互聯(lián)網(wǎng)再大也大不過(guò)法網(wǎng)。反壟斷法既適用于傳統(tǒng)市場(chǎng)領(lǐng)域，也適用于互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)。建議反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及時(shí)回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷呼聲，依據(jù)法定條件與程序啟動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的反壟斷調(diào)查程序。為確保反壟斷調(diào)查結(jié)果經(jīng)得起社會(huì)的檢驗(yàn)、法律的檢驗(yàn)與歷史的檢驗(yàn)，建議反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)召開(kāi)若干專題聽(tīng)證會(huì)，并廣泛邀請(qǐng)來(lái)自被調(diào)查企業(yè)、中小競(jìng)爭(zhēng)者與消費(fèi)者的代表，以準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢(shì)地位的事實(shí)。競(jìng)爭(zhēng)者與消費(fèi)者均可積極協(xié)助反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開(kāi)展調(diào)查，并提供相關(guān)線索與證據(jù)。

市場(chǎng)有眼睛，法律有牙齒。倘若不法壟斷行為的確存在，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)反壟斷法予以行政處罰。違法企業(yè)不僅要對(duì)國(guó)家承擔(dān)行政處罰，還要對(duì)因此而受損的競(jìng)爭(zhēng)者與消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。2012年5月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》就旗幟鮮明地允許與鼓勵(lì)因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會(huì)的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭(zhēng)議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起民事訴訟，討回公道。

發(fā)揮法官裁量權(quán)

為網(wǎng)絡(luò)定標(biāo)

姚克楓：法官在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面。

1.準(zhǔn)確把握當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)的特征。

第一，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)主要是對(duì)用戶的爭(zhēng)奪。

目前，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要經(jīng)營(yíng)模式是免費(fèi)服務(wù)加增值服務(wù)，即經(jīng)營(yíng)者為最終用戶提供免費(fèi)的技術(shù)或內(nèi)容的服務(wù)，同時(shí)通過(guò)投放廣告等增值服務(wù)獲得收益。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，吸引龐大的用戶并不斷增強(qiáng)用戶粘度是其獲取收益的前提和基礎(chǔ)。經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)往往最直接體現(xiàn)在對(duì)用戶的吸引，即對(duì)流量的爭(zhēng)奪。對(duì)于用戶粘度不強(qiáng)的產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，競(jìng)爭(zhēng)尤其激烈。

第二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一些產(chǎn)品領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的行業(yè)集中現(xiàn)象。

騰訊在即時(shí)通訊領(lǐng)域，阿里巴巴在電子商務(wù)領(lǐng)域，百度在搜索領(lǐng)域已經(jīng)占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的市場(chǎng)份額，并且以自身的優(yōu)勢(shì)產(chǎn)品為依托，這三家企業(yè)通過(guò)拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域、并購(gòu)等方式，已經(jīng)發(fā)展成為強(qiáng)大的產(chǎn)業(yè)帝國(guó)。一些企業(yè)為了維護(hù)自己的市場(chǎng)支配地位，對(duì)后來(lái)企業(yè)人為設(shè)置不合理的限制，阻礙其他企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)。中小企業(yè)進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的門檻越來(lái)越高，新興企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的生存舉步維艱。我們可以看到，2008年之后中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并未產(chǎn)生有影響的企業(yè)。相反，在美國(guó)新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不斷出現(xiàn)，一些企業(yè)可以迅速成為業(yè)內(nèi)具有影響力的企業(yè)。

在行使自由裁量權(quán)時(shí)，如果法官不能從目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中一些競(jìng)爭(zhēng)行為的本質(zhì)加以考量，不從目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)的“壟斷”現(xiàn)狀考慮，那么對(duì)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)識(shí)就會(huì)產(chǎn)生偏差。

第三，個(gè)別企業(yè)違背互聯(lián)互通的基本原則，利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)置壁壘。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)立的初衷是在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提下，實(shí)現(xiàn)知識(shí)和信息的共享。所以，法律也禁止企業(yè)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)置壁壘。我國(guó)反壟斷法第55條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營(yíng)者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，適用本法。”

第四，個(gè)別企業(yè)無(wú)理限制用戶對(duì)產(chǎn)品的選擇權(quán)。

為了達(dá)到打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，個(gè)別具備市場(chǎng)支配地位的企業(yè)限制用戶對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的選擇權(quán)。一些企業(yè)還對(duì)于用戶使用競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品制造了種種障礙。例如，百度聯(lián)盟以安全性為由，利用美杜莎插件，毫無(wú)根據(jù)地禁止百度聯(lián)盟用戶使用360瀏覽器。

2.以維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的健康發(fā)展為目標(biāo)，正確把握制定法律的基本原則和立法精神。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的是“鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。”

前面已經(jīng)談到，目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一些產(chǎn)品領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的行業(yè)集中現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)并不充分，限制了一些領(lǐng)域的市場(chǎng)進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步。2013年2月，北京一中院受理了百度起訴360違反ROBOTS協(xié)議不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。案件受理后，法律界對(duì)此產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)視ROBOTS協(xié)議強(qiáng)行抓取網(wǎng)站內(nèi)容的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，以及遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，雙方具有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，360構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，百度既是互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)提供商，也是搜索技術(shù)提供商，百度將自己的內(nèi)容網(wǎng)站設(shè)置ROBOTS協(xié)議，唯獨(dú)禁止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手360抓取，其設(shè)置的ROBOTS協(xié)議缺乏合理性，明顯具有限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)展的目的。如果每個(gè)搜索引擎網(wǎng)站都不能索引其他搜索引擎企業(yè)的內(nèi)容網(wǎng)站，人為制造信息壁壘，這肯定是與互聯(lián)互通的互聯(lián)網(wǎng)精神相悖的。法院對(duì)這個(gè)案件的判決也必將引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。

所以，法官在該具體競(jìng)爭(zhēng)行為本身之外，最應(yīng)該充分考慮互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的本質(zhì)和現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取雙方意見(jiàn)，考察具體的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，分析具體競(jìng)爭(zhēng)行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)，最終通過(guò)判決不僅對(duì)一個(gè)具體競(jìng)爭(zhēng)行為的合法性作出判斷，更要對(duì)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境加以司法引導(dǎo)，如果做出的判決將使某項(xiàng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)“因噎廢食”，無(wú)論這個(gè)判決是否表面合理，那么對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展都將是不利的。

再例如，兩個(gè)企業(yè)間連續(xù)的技術(shù)攻防不應(yīng)被割裂開(kāi)判斷，法院應(yīng)當(dāng)將其作為一個(gè)連貫的整體進(jìn)行考量，不僅對(duì)具體的競(jìng)爭(zhēng)行為加以評(píng)判，更應(yīng)對(duì)今后的競(jìng)爭(zhēng)行為加以規(guī)范和引導(dǎo)。

3.以維護(hù)廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益為價(jià)值取向。

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，法院在審查雙方競(jìng)爭(zhēng)行為的合理性時(shí)，不能忽略互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益。經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者共同構(gòu)成以一個(gè)市場(chǎng)，消費(fèi)者的利益是審查經(jīng)營(yíng)者利益合法性的重要因素。只考慮經(jīng)營(yíng)者之間的得失，忽略消費(fèi)者的利益，那樣無(wú)法從根本上維護(hù)公平的市場(chǎng)環(huán)境。

在廣東高院對(duì)騰訊訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案的判決中，法院認(rèn)為，由于用戶在享受即時(shí)通訊服務(wù)的時(shí)候沒(méi)有支付相關(guān)費(fèi)用，因此花費(fèi)一定的時(shí)間瀏覽廣告和其他推銷增值服務(wù)的插件和彈窗是其必須付出的時(shí)間成本。這個(gè)說(shuō)法本身就存在問(wèn)題，為了獲得某項(xiàng)免費(fèi)服務(wù)，難道就要犧牲消費(fèi)者在這個(gè)服務(wù)之外的時(shí)間，這明顯是強(qiáng)迫消費(fèi)的意思，盡管這種消費(fèi)帶有免費(fèi)的性質(zhì)。前面已經(jīng)談到，利用用戶粘性、流量可以為網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)利益，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者完全可以進(jìn)行廣告的設(shè)計(jì)，但是如果網(wǎng)站強(qiáng)迫消費(fèi)者接受其關(guān)于廣告等方面的瀏覽，這并不符合消費(fèi)者的利益。消費(fèi)者觀看這些與其本身想獲得的服務(wù)無(wú)關(guān)的內(nèi)容要花費(fèi)時(shí)間，法院認(rèn)為用戶應(yīng)當(dāng)去花費(fèi)一定時(shí)間，這個(gè)一定時(shí)間是多久？是否騰訊公司索取用戶時(shí)間的長(zhǎng)度和方式就是合理的？在這個(gè)案件中，我們看到的卻是法院對(duì)消費(fèi)者利益的忽略。

在北京一中院對(duì)百度起訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案判決中，法院認(rèn)為，360安全衛(wèi)士不應(yīng)在百度的搜索結(jié)果頁(yè)面對(duì)危險(xiǎn)網(wǎng)站加以標(biāo)注，很明顯，法院只是考慮了百度的商業(yè)利益，可是這種利益是否符合網(wǎng)民的利益呢？對(duì)病毒木馬等不良網(wǎng)站，作為搜索引擎是否應(yīng)當(dāng)主動(dòng)做出標(biāo)注？作為具備市場(chǎng)支配地位的搜索引擎，本身就是互聯(lián)網(wǎng)的入口，如果搜索引擎自己不加標(biāo)，在網(wǎng)民點(diǎn)擊這些不良網(wǎng)站后，往往會(huì)帶來(lái)網(wǎng)民利益的損害，而加標(biāo)后有利于網(wǎng)民的甄別。在符合網(wǎng)民利益的同時(shí)傷害到百度什么利益？法院并未進(jìn)行闡述。很遺憾，法院對(duì)于360安全衛(wèi)士加標(biāo)的準(zhǔn)確性、加標(biāo)行為對(duì)用戶的幫助完全未加理會(huì)。

4.對(duì)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展要有慎重的態(tài)度。

中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)過(guò)十余年取得了很大發(fā)展，但是應(yīng)該說(shuō)我國(guó)目前的法律只是對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)行為作出了原則性規(guī)定，不少問(wèn)題還沒(méi)有從根本上得到厘清，法院適用誠(chéng)實(shí)信用原則判決不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛可以填補(bǔ)成文法律的空白，但同時(shí)我們也應(yīng)該知曉，法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)存在極大的靈活性和空間，甚至部分法官還有突破法律原則的意圖，如果不對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以適度限制，審判實(shí)踐有可能對(duì)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)發(fā)揮反作用。

法官的裁判行為既是代表國(guó)家行使公權(quán)力的行為，又是法官主體的個(gè)體行為，其行為本身具有普通人的情感好惡的因素，法官也不可能離開(kāi)活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)獨(dú)立存在。所以，過(guò)大的自由裁量權(quán)既給法官公正準(zhǔn)確處理案件增加了難度，也為案件不公正的判決提供了“依據(jù)”。法官的裁判受到個(gè)人素質(zhì)、知識(shí)水平、社會(huì)閱歷、生活環(huán)境、個(gè)人好惡等多方面因素的影響，不同法官對(duì)相似問(wèn)題的判斷產(chǎn)生差異很正常，但是很容易造成人們對(duì)司法的公平、統(tǒng)一產(chǎn)生合理懷疑。

所以，法官謹(jǐn)慎地行使自由裁量權(quán)才能真正發(fā)揮司法的作用，才能維護(hù)法律的公平、公正。

互聯(lián)網(wǎng)反壟斷中

相關(guān)市場(chǎng)界定

詹昊：360與騰訊之間的拉鋸戰(zhàn)終于在2013年3月28日以360一審敗訴暫時(shí)告一段落。不少專家認(rèn)為，該案是自最高人民法院2012年發(fā)布《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法司法解釋》）以來(lái)，反壟斷法私人執(zhí)行在中國(guó)對(duì)壟斷行為第一次真正意義上的挑戰(zhàn)，其歷史意義不容否認(rèn)。認(rèn)真分析、反思本案所反映出來(lái)的有關(guān)相關(guān)市場(chǎng)界定的問(wèn)題，可以為日后反壟斷私人執(zhí)行提供更為審慎的鏡鑒。

1. 3Q大戰(zhàn)分析

原告360認(rèn)為本案相關(guān)商品市場(chǎng)為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時(shí)通訊軟件及其服務(wù)市場(chǎng)。對(duì)此，騰訊認(rèn)為360對(duì)產(chǎn)品市場(chǎng)的界定過(guò)窄。法院在確認(rèn)以需求替代為主、供給替代為輔的分析方法后，通過(guò)壟斷者假設(shè)測(cè)試認(rèn)定騰訊與文字、音頻以及視頻等單一的即時(shí)通訊工具、社交網(wǎng)站、微博服務(wù)之間存在可替代性，屬于同一相關(guān)市場(chǎng)的商品集合。

實(shí)際上，一審法院的對(duì)產(chǎn)品市場(chǎng)的界定還需要進(jìn)一步討論以下問(wèn)題。

第一，正確判斷雙邊市場(chǎng)。

一審法院進(jìn)行替代需求測(cè)試時(shí)，將“需求者”等同于“消費(fèi)者”（即QQ綜合性即時(shí)通訊產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)用戶，或者說(shuō)基礎(chǔ)用戶），但是恰恰遺漏了“需求者”之中的另外一個(gè)重要組成部分——投放公告和提供增值服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。

騰訊運(yùn)營(yíng)的即時(shí)通訊服務(wù)屬典型雙邊市場(chǎng)，其商業(yè)模式是通過(guò)免費(fèi)軟件聚集大量基礎(chǔ)用戶，再通過(guò)增值服務(wù)和廣告服務(wù)賺取利潤(rùn)。雙邊市場(chǎng)本質(zhì)上是一個(gè)平臺(tái)，該平臺(tái)擁有互相區(qū)別但又互相提供網(wǎng)絡(luò)利益的兩組需求者。兩組需求者中，一組需求者是使用即時(shí)通訊服務(wù)的基礎(chǔ)用戶（大部分是自然人用戶），另一組需求者是指通過(guò)即時(shí)通訊服務(wù)平臺(tái)投放公告和提供增值服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者（大部分是企業(yè)用戶）。雙邊市場(chǎng)通過(guò)需求匹配或基礎(chǔ)用戶群的建立，能夠降低兩邊需求者搜索和互動(dòng)的交易成本，且一邊需求者可通過(guò)另一邊用戶的數(shù)量增加實(shí)現(xiàn)更大的價(jià)值。雙邊市場(chǎng)的特性決定了即時(shí)通訊服務(wù)產(chǎn)品的價(jià)格和利潤(rùn)與兩邊市場(chǎng)都息息相關(guān)，一邊市場(chǎng)的用戶規(guī)模、價(jià)格、利潤(rùn)會(huì)對(duì)另一邊市場(chǎng)產(chǎn)生影響。因此，在對(duì)即時(shí)通訊服務(wù)商品進(jìn)行市場(chǎng)界定和市場(chǎng)影響力分析時(shí)，必須考慮經(jīng)營(yíng)者在兩邊市場(chǎng)對(duì)交易條件的控制能力，價(jià)格和利潤(rùn)在兩邊市場(chǎng)的反饋效應(yīng)，以及兩邊市場(chǎng)各自的進(jìn)入和退出門檻。

第二，傳統(tǒng)的“壟斷者假設(shè)測(cè)試”不適用于包含免費(fèi)市場(chǎng)的雙邊市場(chǎng)。

不同于一審法院對(duì)傳統(tǒng)“假定壟斷者測(cè)試”的適用，單邊市場(chǎng)框架下的“假定壟斷者測(cè)試”不適用于本案的雙邊市場(chǎng)。

首先，傳統(tǒng)上“假定壟斷者測(cè)試”適用于收費(fèi)模式的商品市場(chǎng)，而不適用于免費(fèi)商品市場(chǎng)。“假定壟斷者測(cè)試”的基本邏輯在于考量何種程度的非暫時(shí)性漲價(jià)會(huì)導(dǎo)致需求下降，使得該漲價(jià)無(wú)利可圖，從而確定替代商品范圍。但如一審判決所述，“幾乎所有的供應(yīng)商都將其基礎(chǔ)服務(wù)的價(jià)格確定為零收費(fèi)”，免費(fèi)業(yè)務(wù)模式下“漲價(jià)”的涵義不同于收費(fèi)模式中價(jià)格的上漲，而是商業(yè)模式從免費(fèi)到收費(fèi)的本質(zhì)性變革。人們對(duì)收費(fèi)模式下價(jià)格的上漲和從免費(fèi)到收費(fèi)的模式變化，心理接受程度是完全不同的，由此導(dǎo)致的需求變化也不同。

其次，雙邊市場(chǎng)的特性決定了我們不能簡(jiǎn)單套用傳統(tǒng)的“假定壟斷者測(cè)試”方法。雙邊市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者向兩個(gè)用戶群出售兩種不同的商品和服務(wù)，且兩個(gè)用戶群的需求相互依賴，對(duì)一邊市場(chǎng)進(jìn)行小幅非暫實(shí)性提價(jià)的利潤(rùn)函數(shù)與另一邊市場(chǎng)的利潤(rùn)相關(guān)。因此，即使要進(jìn)行“假定壟斷者測(cè)試”，則兩邊市場(chǎng)利潤(rùn)的反饋效應(yīng)均應(yīng)納入“假定壟斷者測(cè)試”。此外，在雙邊市場(chǎng)中，假定壟斷者的利潤(rùn)是由兩邊市場(chǎng)的價(jià)格水平和價(jià)格結(jié)構(gòu)共同決定的，這兩個(gè)因素也應(yīng)納入“假定壟斷者測(cè)試”的考量范圍。但遺憾的是一審判決沒(méi)有考慮到經(jīng)營(yíng)者用戶的需求，對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的認(rèn)定值得商榷。

2. 地域市場(chǎng)的界定

原告360認(rèn)為本案相關(guān)地域市場(chǎng)為中國(guó)大陸的即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)，騰訊則認(rèn)為相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為全球市場(chǎng)。法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)具有開(kāi)放性和互通性，用戶的語(yǔ)言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場(chǎng)的唯一依據(jù)，而且即時(shí)通訊產(chǎn)品和服務(wù)的市場(chǎng)參與者在全球范圍內(nèi)提供和獲得即時(shí)通訊服務(wù)時(shí)，并無(wú)額外運(yùn)輸成本、價(jià)格成本或者其他成本，目前也尚未出現(xiàn)法律或技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制這些服務(wù)在全球范圍內(nèi)的提供和使用，因此，一審法院支持騰訊關(guān)于相關(guān)地域市場(chǎng)為全球市場(chǎng)的主張。

對(duì)此邏輯，值得商榷。

第一，一審法院僅提出存在港澳臺(tái)等中國(guó)大陸之外的地區(qū)存在一定數(shù)量的中文和外文用戶使用騰訊提供的即時(shí)通訊產(chǎn)品服務(wù)，但卻并未明確上述用戶的實(shí)際數(shù)量及所占市場(chǎng)份額，零星境外用戶的存在對(duì)境外市場(chǎng)的存在的證明力存在瑕疵。而且港澳臺(tái)等地區(qū)的國(guó)際化程度較高，用戶掌握及使用的語(yǔ)言具有多元性，同時(shí)與中國(guó)大陸地區(qū)存在一定的文化背景差異，導(dǎo)致在該地域范圍內(nèi)，雖然存在使用騰訊即時(shí)通訊服務(wù)的用戶，但是占有的市場(chǎng)份額非常少，使得騰訊的即時(shí)通訊服務(wù)在該地域范圍內(nèi)并非主流產(chǎn)品或服務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)將香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)與其他國(guó)家排除在本案爭(zhēng)議的相關(guān)地域市場(chǎng)之外。

第二，一審法院認(rèn)為用戶的語(yǔ)言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分相關(guān)地域市場(chǎng)的唯一依據(jù)，但是由于中國(guó)大陸的用戶整體英文水平不高，對(duì)于中文的依賴性強(qiáng)，同時(shí)與外國(guó)的文化差異較大，語(yǔ)言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣應(yīng)當(dāng)成為界定相關(guān)地域市場(chǎng)的重要因素。

第三，騰訊用戶高度集中在中國(guó)大陸地區(qū)。騰訊在全球即時(shí)通訊市場(chǎng)和中國(guó)大陸市場(chǎng)份額的巨大差距，在中國(guó)大陸市場(chǎng)的絕對(duì)多數(shù)份額，以及在全球市場(chǎng)的微弱份額等事實(shí)表明，受語(yǔ)言偏好和使用習(xí)慣等因素所限，騰訊市場(chǎng)主要集中在中國(guó)大陸，在非中國(guó)大陸地區(qū)市場(chǎng)影響極為有限。

第四，MSN、ICQ，雅虎通、Skype在中國(guó)大陸的用戶中除了能夠使用英文的用戶，上述即時(shí)通訊服務(wù)早就擁有了中文服務(wù)界面。早在2005年微軟就宣布和上海聯(lián)和投資有限公司共同成立合資公司從而將MSN正式帶入中國(guó)；此后MSN中文網(wǎng)站與九大中國(guó)本土企業(yè)達(dá)成合作伙伴關(guān)系；而騰訊2009年才推出第一個(gè)英文版本。

第五，一審法院也沒(méi)有查明中國(guó)大陸用戶選擇境外經(jīng)營(yíng)者提供的即時(shí)通訊服務(wù)（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等）的人數(shù)、所占比例、頻率，而是使用了概念內(nèi)涵不確定的“經(jīng)常”一詞來(lái)說(shuō)明市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況，可能有失準(zhǔn)確。

3. 市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定與推定

在本案中，一審法院認(rèn)為360對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的范圍界定過(guò)窄致使其依據(jù)此范圍計(jì)算的騰訊76.2%的市場(chǎng)份額有誤，因此推定騰訊不具有市場(chǎng)支配地位。

一審的問(wèn)題在于，即使76.2%的數(shù)據(jù)不正確，但是一審法院并未說(shuō)明正確的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是多少？如果騰訊的市場(chǎng)份額雖然不是76.2%，但是重新計(jì)算后仍然超過(guò)了50%，則即使360提出的相關(guān)市場(chǎng)范圍不正確，騰訊仍然可能被推定為具有市場(chǎng)支配地位。

一審法院還認(rèn)為，騰訊不具備阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的能力。但仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，盡管即時(shí)通訊領(lǐng)域可能對(duì)技術(shù)和資金要求相對(duì)較低，但形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)卻很難。大量事實(shí)表明，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)無(wú)法形成盈虧平衡所需的用戶規(guī)模。因此，在市場(chǎng)支配地位的具體認(rèn)定方面，尤其是市場(chǎng)進(jìn)入的難易程度，一審判決值得商榷，起碼應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步的事實(shí)查明。

4. 具有選擇性是否就不是搭售

原告360認(rèn)為，騰訊將QQ軟件管家與即時(shí)通訊軟件相捆綁，以升級(jí)QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。法院認(rèn)為，由于QQ軟件提供了卸載功能，因此不構(gòu)成搭售行為。

這樣的認(rèn)定需要斟酌。騰訊將騰訊軟件管家等安全軟件產(chǎn)品與騰訊Q即時(shí)通訊軟件捆綁一并進(jìn)行安裝，即使如一審法院在判決書中提到的，一審被告為用戶提供了該軟件的卸載功能，但是由于普通用戶和互聯(lián)網(wǎng)高科技企業(yè)間的信息嚴(yán)重不對(duì)稱，用戶需耗費(fèi)較大時(shí)間和信息成本才能知曉如何卸載既有QQ軟件并找到更為合適的其他軟件。因此，較高的軟件轉(zhuǎn)換成本非常可能導(dǎo)致用戶不愿意花費(fèi)時(shí)間卸載該軟件，同時(shí)再浪費(fèi)時(shí)間尋找安裝其他同類軟件。

盡管搭售一般是指賣方僅在買方同時(shí)購(gòu)買第二種商品的情況下才同意出售某商品，但搭售行為對(duì)社會(huì)福利的破壞性根本在于限制了第二種商品的競(jìng)爭(zhēng)。本案一審被告的這種行為看似賦予了用戶是否安裝其安全軟件產(chǎn)品的權(quán)利，但是實(shí)際上該行為可能通過(guò)增加用戶的轉(zhuǎn)換成本，在一定程度上限制、排除了市面上與騰訊競(jìng)爭(zhēng)的其它安全軟件產(chǎn)品，構(gòu)成一種隱性的搭售行為。而騰訊即時(shí)通訊軟件龐大的基礎(chǔ)用戶，進(jìn)一步加重了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制、排除效果，從而將騰訊的市場(chǎng)支配地位從即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)安全軟件產(chǎn)品市場(chǎng)。

對(duì)于市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定問(wèn)題（而不是推定），法官的自由心證過(guò)程應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)謹(jǐn)。

假定壟斷者測(cè)試

丁亮：假定壟斷者測(cè)試通常就是指SSNIP測(cè)試（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price，即“小幅度但顯著的非臨時(shí)性的價(jià)格上漲”）。美國(guó)在1982年《并購(gòu)指南》中首先提出了假定壟斷者測(cè)試的市場(chǎng)界定法，歐盟在1997年歐盟委員會(huì)《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》中也采用了這一方法。假定壟斷者測(cè)試是界定相關(guān)市場(chǎng)的一種分析思路，可以幫助解決相關(guān)市場(chǎng)界定中可能出現(xiàn)的不確定性，目前為各國(guó)普遍采用。

國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于《相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第10條對(duì)假定壟斷者測(cè)試（SSNIP）分析思路做出了說(shuō)明。

第一步，要確定目標(biāo)商品作為分析的起點(diǎn)，然后假定該商品只有一個(gè)供應(yīng)商，即有一個(gè)“假定壟斷者”壟斷了該商品的供應(yīng)。

第二步，分析在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，“假定壟斷者”能否持久地（一般為1年）小幅（一般為5%–10%）提高目標(biāo)商品的價(jià)格。即看“假定壟斷者”是否有利可圖。通常情況下，漲價(jià)會(huì)導(dǎo)致需求者轉(zhuǎn)而選擇該商品的替代商品，導(dǎo)致“假定壟斷者”利潤(rùn)下降。如果“假定壟斷者”漲價(jià)后仍然有利可圖，該商品就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)。

例如，我們?cè)诜治鎏O果和梨是否屬于同一個(gè)產(chǎn)品市場(chǎng)時(shí)，可以假定有一個(gè)“壟斷者”壟斷了個(gè)別地域市場(chǎng)內(nèi)全部的蘋果，當(dāng)該“假定壟斷者”將全部蘋果的價(jià)格小幅度提高（例如，提價(jià)5%—10%）后，觀察消費(fèi)者是否會(huì)轉(zhuǎn)而購(gòu)買梨并使得該“假定壟斷者”無(wú)利可圖。如果“假定壟斷者”漲價(jià)后有利可圖，則蘋果就是一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)。

第三步，如果漲價(jià)后利潤(rùn)下降導(dǎo)致“假定壟斷者”無(wú)利可圖，則要將該目標(biāo)商品與替代商品合并作為一個(gè)新的商品市場(chǎng)，并繼續(xù)進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試，直到找到最終的商品市場(chǎng)。

在上面的例子中，如果“假定壟斷者”漲價(jià)后無(wú)利可圖，即顯示消費(fèi)者可以用梨替代蘋果，亦意味著銷售梨的商家與銷售蘋果的商家存在直接競(jìng)爭(zhēng)，所以應(yīng)把梨和蘋果納入同一個(gè)相關(guān)商品市場(chǎng)。然后繼續(xù)測(cè)試。

假定壟斷者測(cè)試主要針對(duì)相關(guān)商品市場(chǎng)的界定。但是，假定壟斷者測(cè)試也被運(yùn)用于相關(guān)地域市場(chǎng)的界定。

SSNIP測(cè)試存在幾個(gè)誤區(qū)。

第一，是否可以用部分產(chǎn)品的數(shù)據(jù)直接進(jìn)行SSNIP測(cè)試？SSNIP測(cè)試必須假定有一個(gè)假定壟斷者壟斷了“全部”目標(biāo)產(chǎn)品，才能通過(guò)SSNIP測(cè)試看出是否有其他產(chǎn)品與其具有緊密替代關(guān)系。

現(xiàn)實(shí)生活中，一家企業(yè)壟斷全部目標(biāo)商品的情況是一種極端的情況。通常情況下，一家企業(yè)僅占市場(chǎng)中的一定份額，市場(chǎng)上存在與其競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)。在這種情況下，如果法院不假定一個(gè)壟斷者，而是用個(gè)別企業(yè)的（即市場(chǎng)中部分產(chǎn)品的）數(shù)據(jù)直接進(jìn)行SSNIP測(cè)試其后果如何呢？

我們還用上面的例子，當(dāng)我們僅僅考慮一個(gè)蘋果銷售大戶的價(jià)格變動(dòng)數(shù)據(jù)時(shí)，我們通常會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)其蘋果價(jià)格小幅度提高后，消費(fèi)者會(huì)選擇購(gòu)買其他商家的蘋果。這種做法并不能找到競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的范圍，即不能解答蘋果和梨是否屬于同一相關(guān)市場(chǎng)這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。只能反映出蘋果A與蘋果B之間存在替代關(guān)系。

因此，應(yīng)用“SSNIP 測(cè)試”時(shí)，需要假設(shè)一個(gè)假定壟斷者壟斷了“全部”目標(biāo)產(chǎn)品，而不能直接用個(gè)別企業(yè)（即市場(chǎng)中部分產(chǎn)品的）的數(shù)據(jù)進(jìn)行判斷。

第二，是否可以采用現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格數(shù)據(jù)直接進(jìn)行SSNIP測(cè)試？SSNIP測(cè)試必須用“假定壟斷者”的價(jià)格數(shù)據(jù)，而不能使用現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格數(shù)據(jù)，因?yàn)楝F(xiàn)有的經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格數(shù)據(jù)有可能不是充分競(jìng)爭(zhēng)狀況下的價(jià)格數(shù)據(jù)，使用該數(shù)據(jù)將導(dǎo)致相關(guān)市場(chǎng)比實(shí)際界定得更加寬泛。說(shuō)明該問(wèn)題不得不提及著名的“玻璃紙謬誤”。

“玻璃紙謬誤”來(lái)源于一個(gè)美國(guó)反壟斷判例。在美國(guó)訴杜邦一案中，杜邦公司作為市場(chǎng)上唯一的生產(chǎn)玻璃紙的公司，為了讓法庭相信自己并沒(méi)有取得市場(chǎng)支配地位，而辯稱如果杜邦公司提高玻璃紙的價(jià)格，客戶可能會(huì)轉(zhuǎn)向其他功能相近的包裝類產(chǎn)品而將這些相似產(chǎn)品與玻璃紙認(rèn)定為同一相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。

法院也認(rèn)為通過(guò)假定壟斷者測(cè)試可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)玻璃紙的價(jià)格提高后，需求者會(huì)轉(zhuǎn)向另外一些產(chǎn)品，所以相關(guān)市場(chǎng)不應(yīng)該是玻璃紙市場(chǎng)，而是包含了其他一些商品的更大的相關(guān)商品市場(chǎng)。

但是，法院忽略了這樣一個(gè)重要的事實(shí)，即在杜邦公司提高價(jià)格之前，玻璃紙的價(jià)格已經(jīng)是壟斷定價(jià)，那么事實(shí)將會(huì)是：在缺乏有效替代產(chǎn)品的情況下，杜邦公司已經(jīng)把玻璃紙的價(jià)格提高到了壟斷價(jià)格且達(dá)到了收益最大化的臨界點(diǎn)，如果繼續(xù)提價(jià)，客戶將無(wú)法繼續(xù)承受高價(jià)，不得以而轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品。在這種情況下，把其他相似產(chǎn)品認(rèn)定為玻璃紙的替代產(chǎn)品就是錯(cuò)誤的結(jié)論。

通過(guò)以上分析，不難發(fā)現(xiàn)如果用個(gè)別企業(yè)的價(jià)格數(shù)據(jù)直接進(jìn)行SSNIP測(cè)試是行不通的，并且有可能導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論。

第三，是否可以通過(guò)考察價(jià)格的“絕對(duì)”增長(zhǎng)來(lái)進(jìn)行SSNIP測(cè)試？在《相關(guān)市場(chǎng)界定指南》以及各國(guó)SSNIP測(cè)試的實(shí)踐中都采取“相對(duì)”價(jià)格增長(zhǎng)作為測(cè)試標(biāo)桿，通常為5%-10%的價(jià)格增長(zhǎng)。如果在進(jìn)行SSNIP測(cè)試過(guò)程中不能考察“相對(duì)”價(jià)格增長(zhǎng)，而是直接采用“絕對(duì)”價(jià)格增長(zhǎng)，將無(wú)法有效找出具有緊密替代性、能構(gòu)成直接產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)約束的產(chǎn)品。

例如，有一個(gè)產(chǎn)品是免費(fèi)的，然后我們希望考察該產(chǎn)品收費(fèi)后用戶的需求變化。從免費(fèi)到收費(fèi)就是一個(gè)“絕對(duì)”的價(jià)格變化，而非《相關(guān)市場(chǎng)界定指南》以及各國(guó)SSNIP測(cè)試中所考察的“相對(duì)”價(jià)格增長(zhǎng)。也就是說(shuō)，通過(guò)免費(fèi)到收費(fèi)的“絕對(duì)”價(jià)格增長(zhǎng)進(jìn)行SSNIP測(cè)試，這種應(yīng)用SSNIP測(cè)試的方法是錯(cuò)誤的。

反壟斷法以及與反壟斷法配套的經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)于中國(guó)而言都是舶來(lái)品。對(duì)于SSNIP測(cè)試這類經(jīng)濟(jì)分析工具的運(yùn)用需要通過(guò)反壟斷訴訟及調(diào)查的實(shí)踐不斷積累經(jīng)驗(yàn)，最終找到正確的方法。

濫用市場(chǎng)支配地位訴訟中的舉證責(zé)任

謝冠斌：目前原告在濫用市場(chǎng)支配地位案件中的勝訴率低，其中一個(gè)重要原因就是在該類案件中原告的舉證難度很大。根據(jù)2012年6月1日開(kāi)始實(shí)施的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《壟斷糾紛司法解釋》）第8條規(guī)定：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第17條第一款規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位和其濫用市場(chǎng)支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。這涉及到三個(gè)具體方面的問(wèn)題：（1）相關(guān)市場(chǎng)的界定；（2）被告具有市場(chǎng)支配地位；（3）被告濫用其市場(chǎng)支配地位。從近年的主要案例情況來(lái)看，原告在舉證方面的困難主要集中在前兩個(gè)問(wèn)題上，即相關(guān)市場(chǎng)的界定和被告的市場(chǎng)支配地位。

濫用市場(chǎng)支配地位案件中原告舉證難的問(wèn)題，將削弱受到濫用行為侵害的消費(fèi)者或經(jīng)營(yíng)者依據(jù)反壟斷法請(qǐng)求司法救濟(jì)的積極性，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《壟斷糾紛司法解釋》的出臺(tái)并沒(méi)有使這種局面得到改觀。為解決這個(gè)問(wèn)題，一方面有必要在司法實(shí)踐中進(jìn)一步探索該類案件的舉證責(zé)任，做出必要的調(diào)整；另一方面應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行法律及司法解釋著眼，在現(xiàn)有的法律框架下合理分配舉證責(zé)任。

完整的舉證責(zé)任概念應(yīng)該是主觀舉證責(zé)任與客觀舉證責(zé)任的結(jié)合。主觀舉證責(zé)任是指在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人為避免敗訴向法院提出證據(jù)的責(zé)任；客觀舉證責(zé)任則是指在案件事實(shí)存在與否真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的受到不利裁判的結(jié)果。

一般認(rèn)為，主觀舉證責(zé)任是相對(duì)動(dòng)態(tài)的，在訴訟過(guò)程中經(jīng)常根據(jù)雙方當(dāng)事人的攻防轉(zhuǎn)變而發(fā)生轉(zhuǎn)移；客觀舉證責(zé)任是相對(duì)靜態(tài)的，當(dāng)雙方當(dāng)事人窮盡主觀舉證責(zé)任后，如案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)因法院無(wú)法認(rèn)定該事實(shí)所產(chǎn)生的不利訴訟后果。如何合理分配濫用市場(chǎng)支配地位案件的舉證責(zé)任，也可以從上述兩個(gè)方面進(jìn)行分析。

第一，法官應(yīng)充分行使釋明權(quán)，窮盡雙方當(dāng)事人的主觀舉證責(zé)任。

濫用市場(chǎng)支配地位案件的被告通常是在市場(chǎng)中具有強(qiáng)勢(shì)地位的企業(yè)，針對(duì)相關(guān)市場(chǎng)定義、被告的市場(chǎng)份額及有關(guān)支配地位的其他證據(jù)，原告在獲取證據(jù)的能力以及“證據(jù)距離”方面一般都處于劣勢(shì)地位，而現(xiàn)有的法律和司法解釋并沒(méi)有在此類案件中規(guī)定舉證責(zé)任倒置。但舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)有利于真實(shí)地再現(xiàn)有爭(zhēng)議的案件事實(shí)，而不是為此設(shè)置障礙，這就要求法官應(yīng)當(dāng)利用釋明權(quán)，鼓勵(lì)和指導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分舉證。具體而言，以相關(guān)市場(chǎng)界定為例，首先應(yīng)由原告明確訴訟主張，提交證據(jù)證明相關(guān)市場(chǎng)的范圍，至少應(yīng)明確其主張的相關(guān)市場(chǎng)的含義并進(jìn)行說(shuō)明。

當(dāng)然，對(duì)此法官應(yīng)積極進(jìn)行釋明，加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人的指導(dǎo)；其次，在原告提出相應(yīng)的證據(jù)之后，主觀舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告進(jìn)行舉證。例如：對(duì)于被告的市場(chǎng)份額，當(dāng)原告已經(jīng)提供證據(jù)證明在各種可能的相關(guān)市場(chǎng)界定范圍下，被告均具有較高的市場(chǎng)份額時(shí)，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至被告。為反駁原告的主張，被告應(yīng)提供證據(jù)證明其所主張的相關(guān)市場(chǎng)范圍是什么，以及在這種市場(chǎng)界定下，被告的市場(chǎng)份額是多少。如果被告不履行相應(yīng)的舉證責(zé)任，法院可根據(jù)原告的訴訟主張、證據(jù)及說(shuō)明，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)等確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍。

第二，應(yīng)謹(jǐn)慎依據(jù)客觀舉證責(zé)任分配敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

法律事實(shí)的證明不可能達(dá)到完全再現(xiàn)客觀事實(shí)的水平，而法官做出裁判的依據(jù)只能是法律事實(shí)，查明案件事實(shí)必須通過(guò)舉證、質(zhì)證程序進(jìn)行。我國(guó)法律并不支持法官對(duì)已有法律明確規(guī)定的客觀舉證責(zé)任分配進(jìn)行自由裁量，但在濫用市場(chǎng)支配地位案件中，由于前文所述的“證據(jù)距離”及現(xiàn)實(shí)舉證能力的差異，法官應(yīng)在現(xiàn)有的法律制度框架下盡可能地查明案件事實(shí)，避免草率地適用舉證責(zé)任判定一方敗訴。適用舉證責(zé)任分配以決定勝負(fù)的只能是經(jīng)由雙方當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻髑樾蔚陌讣?nbsp;。也就是說(shuō)，只有當(dāng)法官在審判過(guò)程中充分進(jìn)行了釋明，雙方當(dāng)事人窮盡了主觀舉證責(zé)任，人民法院亦窮盡了依職權(quán)調(diào)查取證的手段，而仍無(wú)法查明案件事實(shí)時(shí)，方能最終認(rèn)定原告因舉證不能而承擔(dān)敗訴后果。最后，對(duì)于重大復(fù)雜的反壟斷糾紛案件，法院可以通過(guò)咨詢相關(guān)行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)及專家等方式，以正確確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍。對(duì)于市場(chǎng)支配地位方面的舉證責(zé)任分配，也可參照上述模式 

第三，建立和完善專家證人制度。

濫用市場(chǎng)支配地位案件中涉及的市場(chǎng)界定、競(jìng)爭(zhēng)分析等內(nèi)容，不僅需要對(duì)涉案行業(yè)的深入了解，還需要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)量分析方法，這些對(duì)于大部分當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都是十分困難的。為此，《壟斷糾紛司法解釋》引入了專家證人制度，該司法解釋第12條規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)一至二名具有相應(yīng)專門知識(shí)的人員出庭，就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。

然而實(shí)踐中，就專家證人制度的具體操作還存在一些有待完善之處。首先，如前文所述，此類案件對(duì)于專家證人的背景知識(shí)和相關(guān)資質(zhì)有較高的要求，當(dāng)事人很難自行甄選。因此，建議有必要建立專家名單，根據(jù)不同專家擅長(zhǎng)的專業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行分類指引。人民法院可以在當(dāng)事人申請(qǐng)的基礎(chǔ)上對(duì)其加以指導(dǎo)，幫助當(dāng)事人選聘相關(guān)的專家。其次，聘請(qǐng)專家證人所需的費(fèi)用往往很高，這對(duì)于原告系個(gè)人消費(fèi)者的，選擇通過(guò)訴訟維權(quán)是一個(gè)很大的障礙。因此有必要研究如何合理分擔(dān)專家證人的費(fèi)用，從而讓專家證人更多地出現(xiàn)在實(shí)際審判中，使這項(xiàng)制度在壟斷糾紛案件審理中真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新與反壟斷

趙占領(lǐng)：2008年反壟斷法頒布，至今已有五年。在一個(gè)沒(méi)有反壟斷法律傳統(tǒng)的國(guó)家，反壟斷的觀念正在逐步形成。

這是通過(guò)立法和個(gè)案司法所進(jìn)行的反壟斷法律宣傳的結(jié)果。尤其最近一年多，發(fā)改委在液晶面板、白酒、黃金等行業(yè)查處了多起價(jià)格壟斷案件，給行業(yè)內(nèi)外上了一堂堂生動(dòng)的反壟斷法律課程，國(guó)人的反壟斷法律意識(shí)提升到前所未有的高度。目前很多人認(rèn)為反壟斷的利劍下一步將指向互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。其實(shí)互聯(lián)網(wǎng)的壟斷與反壟斷之爭(zhēng)由來(lái)已久。騰訊、百度、盛大等互聯(lián)網(wǎng)巨頭都曾遇到反壟斷訴訟，最近阿里巴巴也因屏蔽微信類應(yīng)用和封殺二維碼面臨著壟斷的質(zhì)疑。

互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)創(chuàng)新與壟斷并存、開(kāi)放與封閉共生的行業(yè)。不斷有新的模式、新的創(chuàng)新企業(yè)出現(xiàn)，挑戰(zhàn)甚至顛覆傳統(tǒng)的商業(yè)模式，使得市場(chǎng)格局處于隨時(shí)可能被創(chuàng)新顛覆的不確定狀態(tài)之中。但是，這個(gè)行業(yè)又恪守著二八定律，在多個(gè)細(xì)分領(lǐng)域，市場(chǎng)集中度非常高，處于市場(chǎng)領(lǐng)先地位的巨頭往往又占據(jù)著用戶、流量、資本、技術(shù)等各種優(yōu)勢(shì)，后進(jìn)入者短期內(nèi)難以打破既有的市場(chǎng)格局。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這看似矛盾的雙重特征恰恰是創(chuàng)新與壟斷關(guān)系的最佳注解。互聯(lián)網(wǎng)比任何一個(gè)行業(yè)都更呼喚創(chuàng)新，用創(chuàng)新打破壟斷。盡管創(chuàng)新的結(jié)果可能會(huì)形成新的壟斷，甚至短期內(nèi)難以被再次打破，不過(guò)，我們?nèi)匀还膭?lì)通過(guò)創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)企業(yè)做大做強(qiáng)。畢竟，反壟斷法反的不是壟斷狀態(tài)，而是壟斷行為。