在美國，微軟之后還有谷歌，還有臉譜，還有接連不斷的創新公司，那么中國在目睹百度、阿里和騰訊們的巨大成功之后，是不是應該還有更多的期待？某些企業不斷做大乃至形成行業壟斷，這是經濟增長的必然結果，這些企業本身也不存在任何過錯，有錯的是濫用市場支配地位，妨礙市場公平，妨礙各種創新

8月20日，人人網在苦苦支撐數月之后終于決意關掉了“開心農場”的服務器。這意味著，曾經風靡四年之久的這款“偷菜”游戲已經曲終人散。相對于正在逼近的移動互聯網的隆隆腳步，把“開心農場”之死解讀為傳統社交游戲行將就木的一個標志性事件并不牽強。盡管人人網對此給出了基于“公司戰略調整”的下線理由，但若止于這種四平八穩的官方說辭，就很可能忽略這個看上去比較單純的財經事件背后隱藏的重要信號。

百度指數顯示，2012年之后，“開心農場”的用戶關注度就急劇下降，活躍用戶數量可謂一落千丈，從13萬的高峰直線下降到1000以下。是什么力量讓“開心農場”用戶在如此短的時間內迅速流失？喜新厭舊的用戶不可能放棄玩游戲的習慣，剩下的解釋就只有一個：大量的用戶顯然投奔了能給他們帶來更好、更新游戲體驗的“開心之地” 。事實上，“開心農場”在幾年前剛剛上線不久即大紅大紫，吸引了無數用戶并令其如醉如癡。當然，試圖復制其成功的企業和資本也如期而至—— 互聯網企業陷入同質化競爭并且上演弱肉強食的局面開始變得不可避免，因為那些互聯網巨頭譬如B（百度）、A（阿里巴巴）、T（騰訊）中的任何一家都可以輕而易舉的做到這一點，復制、兼并甚至消滅一種網絡產品對他們來說易如反掌。“大樹之下寸草不生”，奇虎360董事長周鴻的這句話用來描述“開心農場”的死亡之旅可謂實至名歸。

6月25日發生在騰訊和金山之間的一次認購或許能成為“開心農場”命運的另一種注解。騰訊出資4698萬美元、金山軟件出資約522萬美元認購金山網絡的B系列優先股，交易完成后，騰訊持有金山網絡18%的股份，成為僅次于金山軟件的金山網絡第二大股東，而僅僅兩年前，騰訊通過戰略投資合作的方式獲得過金山網絡15.68%的股權。但是這場認購真正值得注意的是，騰訊為什么要認購金山網絡？金山網絡的主打業務是金山毒霸、金山衛士、金山網盾和獵豹瀏覽器，可顯而易見的是，金山這些產品在騰訊原有的產品服務清單中一樣都不少。不管馬化騰如何解釋他的金山情結，騰訊認購金山的一個目的在業內是盡人皆知的，那就是強化騰訊在網絡安全和手機瀏覽器的布局，在戰略上形成對奇虎360的打壓和鉗制。

通過投資和兼并扭曲市場競爭，阻擊對手，這是過去數十年來歐美商業巨頭玩剩的游戲，而在今天的中國互聯網行業這一幕幕卻正在重演。伴隨著傳統互聯網時代的暮色蒼茫，圍繞移動互聯網以及新公司、新產品的爭奪之戰早已在幾家互聯網大公司間悄然展開，瀏覽器、社交、地圖、視頻、游戲等等凡是具有入口意義的領域，都是令他們垂涎的陣地。借用互聯網數據中心（DCCI）創始人胡延平的表達方式，通過近期一系列并購事件，整個互聯網已經變成了一個BAT游戲（BAT-GAME）的生態系統，百度、阿里、騰訊三大互聯網公司呈現出統治業態的格局。

BAT們狂風暴雨般的兼并和吞噬雖然結束了互聯網界群雄逐鹿、百家爭鳴的混亂狀態，卻并沒有把連續創新和公平競爭帶給這個行業。5年前，意氣風發的馬云警告說——互聯網不應該被大網站壟斷，否則就失去了互聯網精神。如今，阿里巴巴已然占據中國B2B 市場主導地位，百度在搜索引擎領域一家獨大，騰訊獨步即時通訊事業已達王者之尊，穩居絕對支配地位，今日親眼見證了這一切的馬云又當作何種感慨？

由于中國互聯網企業都擁有相同的“免費入口”基礎，互聯網公司要達到壟斷的路徑也通常只有一條：通過開放平臺，捆綁更多的用戶，以成為用戶進入互聯網的“入口”，并在此基礎上向更多的業務領域進行擴張 。所以用戶才是互聯網的基礎 ，缺少用戶的互聯網企業就是空中樓閣，那些最不可一世的互聯網帝國一定具有最廣泛的用戶基礎 ，壟斷型互聯網企業最怕流失的，不是業務，而是用戶——一旦具有了廣泛的黏性的用戶群體，在業務開拓上就可以攻城略地、勢如破竹。在中國即時通訊市場占據近80%份額的騰訊即可證明這一點，其業務幾乎覆蓋所有的互聯網產品，涉足全產業鏈，它所仰仗的也正是人數龐大得無可匹敵的用戶群體。

中國和美國的互聯網行業正是在這個節點上分道揚鑣。在美國，較大型的互聯網公司業務普遍單一，只提供相對專業的內容或者服務，門戶網站則提供入口；而在中國，多數互聯網公司都是既想做門戶，又想提供內容，還要做服務。全方位的業務發展模式導致的結果對互聯網行業來說無疑是災難性的，所有廠商的產品和服務高度同質化，競爭慘烈，不僅難以形成規模效應，更嚴重的后果是創新產品往往上線數日即被模仿抄襲，整個行業的創新意愿也隨之大大降低。在互聯網圈內甚至流傳著一個頗具諷刺意味的說法：“讓別人去創新吧，風險由別人承擔，我們只等收獲。”不言而喻，互聯網巨頭憑借其廣泛的用戶基礎和強大的資本實力，在這場行業競爭中將成為永遠的贏家。

在過去的三年中，世界上一些著名的風投機構對中國互聯網行業表現出心灰意冷，從另一個側面也證實了這個曾經朝氣蓬勃的行業正陷入鮮有創新和無序競爭的泥淖。在這個行業里，未來也許還會誕生與過去一樣多的有趣創新，只不過不會再有瘋狂的資本市場為這一過程加速了。

業內人士很容易發現，在百度、阿里和騰訊三足鼎立的統治格局奠定之后，一度百花齊放、高歌猛進的互聯網創新幾近偃旗息鼓。人們甚至相信，那些最富于吸引力的創新成果將不會成為小公司、小企業迅速成長壯大的制勝法寶，整個互聯網行業的繁榮也將不再歸功于這個行業應有的生生不息的創新基因，而是歸功于背后更為冰冷乏味的東西：資本和壟斷權力。有誰還能指望，曾經作為理想主義創業教父的馬云們今天還能領著小商小販們白手起家？有誰還能奢望那些互聯網巨頭心甘情愿的褪去成功商人的本色？

在美國，微軟之后還有谷歌，還有臉譜，還有接連不斷的創新公司，那么中國在目睹BAT們的巨大成功之后是不是應該還有更多的期待？某些企業不斷做大乃至形成行業壟斷，這是經濟增長的必然結果，這些企業本身也不存在任何過錯，有錯的是濫用市場支配地位，妨礙市場公平，妨礙各種創新。歸根結底，反壟斷的目標在于維護市場競爭秩序，維護積極創新，而不在于維護一個或一些企業的利益。

如果政府有關機構今后還想被人們認真的視為市場公平和創新的捍衛者，那么現在就必須按照這種邏輯對互聯網行業現狀予以審視 ，并在反壟斷法的實際操作層面有所作為，而不是在一大堆行業糾葛、混亂和訴訟面前什么都不做。正如有關專家所言，信息技術的快速發展使得一些互聯網企業占據市場支配地位的時間比較短，涉及到的知識產權比較多，對壟斷的認定有很多技術難題，但通過深入調研，擴大企業參與，出臺切實可行的監管措施，比如根據互聯網行業背景和技術因素，設計出一套反壟斷體系、經濟糾紛調解體系和網絡消費者權益保護體系，這對于促進創新暢通、營造開放平等的互聯網生態無疑是大有裨益的。

“政府要及時出手當好裁判，建立公信技術機構。”中國人民大學楊東教授的呼吁或許更能反映相對弱小的互聯網公司的急迫心情。誰主張，誰舉證，這是眾所周知的現行法理，然而對于一些遭受壟斷打壓而面臨倒閉的互聯網企業而言，除了死亡，還有什么方式去證明互聯網巨頭們濫用了市場支配地位？

3Q再戰

騰訊和360的案例，堪稱中國企業競爭的標本之戰。壟斷、不正當競爭、互聯網法治、產業格局、企業文化和價值觀甚至黑公關和網絡水軍——商戰慣用的一個個標簽都被貼在了“3Q大戰”身上

文 《法人》記者 呂斌

互聯網的一對冤家再度聚首，情節與三年前并無二致。

如不出意外，奇虎360和騰訊的下一輪訴訟將于10月份開始在最高法院進入庭審程序。

對于“3Q大戰”的是是非非，外界已有頗多評論，就商業競爭而言，本無多少對錯可言，一切圍繞利益為基本準繩。但該案所引發的中國互聯網發展現狀的一些問題，卻值得思考。

一直以來，中國互聯網甚少被行政手段介入，高度市場化及國資的缺位，給民營資本以廣闊的施展舞臺。時至今日，互聯網產業已然成為經濟領域獨秀之一，大批海內外上市公司云集其中，其中部分公司市值動輒上千億。

“BAT”是業界對中國互聯網前三大公司百度、阿里巴巴、騰訊的簡稱，而在他們分別所處的一些領域，如騰訊在即時通訊（IM）、網游，阿里在電商、支付，百度在搜索，均已是霸主地位，有的市場份額高達70%以上。

按照《反壟斷法》之相關規定，“一個經營者在相關市場的市場份額達到了二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位，但允許其自證。”若按此標準，中國互聯網涉嫌具備壟斷地位的企業能數出好幾家。

此前，互聯網反壟斷案例已有數起，百度案和騰訊案是最受關注的兩個，但數起案件均未能認定壟斷事實，互聯網反壟斷第一刀始終未能落下。

360對于今年初下達的一審判決很不滿，認為騰訊的相關市場占有率構成市場支配地位，更認為騰訊當年“二選一”屬于典型的濫用市場支配地位，但法院未能就此認定。目前該案已在最高院的二審程序之中。

360方面在接受《法人》記者采訪時稱，“對二審充滿希望。”而騰訊方面則婉拒了采訪。

多位接受《法人》記者采訪的專家認為，互聯網產業肯定要在反壟斷法的監管之下，唯一需要探討的是監管的方式，尤其對于細分市場眾多、產業現狀復雜的互聯網來說，反壟斷實施的基礎如相關市場（包括產品市場和地域市場）的認定、市場份額的確立、具備市場支配地位的標準等方面，均與傳統行業有明顯區別。

中國互聯網需不要需要一張反壟斷牌？反壟斷第一刀會不會砍向騰訊？“3Q大戰”第二季或許可以給出答案。

從暗戰到明戰

很多人仍對兩年前的“3Q大戰”記憶猶新，那場挑戰著用戶敏感神經的對掐，至今仍是中國商戰中的最為著名的案例。

對于中國互聯網產業來說，自誕生起，商戰便如影隨形，與令人稱羨的國際巨頭可口可樂之于百事可樂等不同，中國公司更擅長潑婦罵街式戰爭，一切下三濫手段的出現，都不會令人意外。

但騰訊和360的案例，卻堪稱中國企業競爭的標本之戰。壟斷、不正當競爭、互聯網法治、產業格局、企業文化和價值觀甚至黑公關和網絡水軍——商戰慣用的一個個標簽都被貼在了“3Q大戰”身上。

騰訊是中國互聯網市值最大的公司，最新的數據顯示，騰訊已躋身全球科技企業前十位，以名聞遐邇的即時通訊工具QQ為基礎，騰訊涉獵了互聯網領域幾乎所有的細分市場。

奇虎360則是以安全軟件聞名的中國互聯網公司。其在國內首先倡導的永久免費策略，令其在用戶中收獲了信賴，同時在業內樹敵無數。

這兩家原本耕耘不同領域的互聯網公司，卻從2010年開始進入一場持續的鏖戰中。原因很簡單，原本產品不重合的兩家企業，露出了直接競爭的苗頭。

在交惡之前，作為互聯網內的知名人士，360董事長周鴻與騰訊董事會主席兼首席執行官馬化騰私交還算不錯。兩人一度就競爭問題進行過溝通，周鴻希望馬化騰不要做安全產品。

但馬化騰此后并未如周鴻期望的那樣，在360于2006年7月推出核心產品“360安全衛士”并成功攻城略地之后，騰訊于當年底推出自己的安全產品“QQ醫生”。

“QQ醫生”曾經在很長一段時間內只是查殺木馬的小工具，直到2010年5月，“QQ醫生”改名為“QQ電腦管家”并延伸至殺毒、插件清理等功能，基本涵蓋了360安全衛士的全部功能。此后一段時間，“QQ電腦管家”進行了大規模推廣，安裝量曾在一個春節期間就超過3億。

彼時的360，全部用戶規模才2億多，這令周鴻甚是擔憂，那段時間，360和騰訊一直在做技術攻防。360隨后推出了專門針對QQ用戶的“扣扣保鏢”。

360副總裁傅彤在接受《法人》記者采訪時認為，“扣扣保鏢”的推出，是為了幫助用戶更好的運行QQ，將選擇權還給用戶，用戶可以選擇關閉QQ的一些附帶功能，包括彈出廣告。

短短三天，“扣扣保鏢”下載量超過兩千萬，這實際上已經令騰訊的商業模式面臨挑戰——如果用戶都不看QQ廣告，騰訊如何面對廣告商？這下輪到馬化騰如坐針氈了。

傅彤說，“扣扣保鏢”是將選擇權還給用戶，是為了更好的幫助用戶使用互聯網產品。

不過在騰訊方面看來，360此舉直接針對自己的核心產品，不正當競爭意味明顯，雙方矛盾公開化。這也引出了接下來轟動業內的“二選一事件”，以及騰訊對360提起的反不正當競爭訴訟。

“二選一”后傳

“3Q大戰”在2010年11月3日這一天達到高潮，騰訊在當天晚上發布了給用戶的一封信，稱剛剛做出了一個“艱難的決定”，將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。史稱“二選一”。

就像在一潭污水中扔下一顆石子，騰訊此舉在互聯網行業激起了一彎漣漪。這項至今令人不解的決策，不知在何種背景下出臺，但毫無疑問的是，這是一個過于自負的決策。很快，部分用戶對“二選一”提出質疑，認為其剝奪了用戶的選擇權甚至有強迫交易之嫌。

原本被動的360也似乎看到了戰爭的轉折點。

“我們當時很意外，就覺得怎么出了這樣一個昏招，怎么敢要挾用戶。”360副總裁傅彤提起“二選一”時難掩興奮。

“二選一”令雙方的戰爭主動權發生了微妙的轉移，本來對“扣扣保鏢”產品心存顧慮的360覺得自己活過來了。而且或多或少，360因此戰博得了不少的知名度，隨即啟動了上市計劃，并于4個多月后成功登陸紐交所。

除被用戶和輿論指責之外，“二選一”導致的矛盾公開化還直接引起監管部門的注意。工信部第二天便緊急介入，召見騰訊與360公司負責人，要求雙方以大局為重，一切遵循有利于產業發展的原則，并最終形成一份書面的通報批評。

工信部當時的意見是，兩家公司都有問題，雙方的競爭損害了用戶的利益。那段時間，騰訊和360幾乎每天都要去工信部匯報，馬化騰和周鴻兩位老總也曾親自前往工信部溝通情況。

一個是兒子，一個是女兒，工信部不愿意看到任何一家被“掐死”，提出兩家先盡可能快的恢復正常運營，然后再來處理問題。所以第一時間是對雙方行為作了叫停，要求360方面召回扣扣保鏢，騰訊則被要求立即停止“二選一”。

“當時我對雙方的行為都是持批判態度的，雙方都不負責任，作為大企業，不應該這么做。”北京師范大學互聯網政策與法律研究中心主任薛虹教授在接受《法人》記者采訪時認為，“二選一”是一次失敗的策略，無論如何競爭，損失用戶的利益都不可行。

在中國社會科學院法學所研究員、反壟斷專家王曉曄教授看來，騰訊的“二選一”存在兩個方面的因素。

一方面是騰訊出于保護自己商業模式的考慮，這是正常的商業手段；另一方面，“二選一”體現出騰訊對自己的市場地位有相當底氣，認為用戶不會跑掉，至少不會跑得太多。

“這就有濫用市場支配地位的嫌疑了。”王曉曄告訴《法人》記者。

工信部的介入，使得“3Q大戰”的戰火很快熄滅，360宣布兼容騰訊產品，雙方還就此次紛爭向用戶道歉。

不過表面的風平浪靜，絕不意味著這對冤家盡釋前嫌。蟄伏一年半之后，騰訊宣布再次起訴360不正當競爭。

互訴

2012年4月，騰訊在廣東省高院將360訴上法庭，并提出高達1.25億人民幣的天價索賠。360也不甘示弱，在提出管轄權異議的同時，也宣布起訴騰訊濫用市場支配地位，并提出1.5億人民幣的索賠金額。

2013年初，兩起案件前后作出一審判決，360完敗。

在騰訊訴360不正當競爭一案中，360被法院認定不正當競爭行為成立，并被判處高達500萬人民幣的賠償，創下了互聯網反不正當競爭案件賠償金額之最。而在360訴騰訊濫用市場支配地位一案中，法院駁回了360的訴訟請求。

在判決下達的當天下午，360在位于北京酒仙橋的總部大樓緊急召開媒體溝通會，正在外面參加學習班的董事長周鴻親赴會場，發表了一場激情洋溢的演講。在周鴻看來，廣東省高院此項判決挑戰了公眾的極限，違反了業界常識。

“如果官司在北京打而不是在廣東，相信結果會截然不同。”周鴻矛頭直指廣東高院涉嫌地方保護。

在濫用市場支配地位的一審判決中，法院特別強調，“被告（騰訊）采取二選一的目的，不是要拒絕用戶交易，而在于逼迫用戶只能與其進行交易，而不能與360進行交易。被告該行為實質上仍然屬于限制交易行為。”

但一審判決并未就該限制交易行為有何危害、如何定性等內容作出明確，這也成為360不服一審判決的主要原因之一。

“當年二選一出來的時候，工信部明確批評了兩家各有過錯，到了這兩個案子當中就變成了完全是我們的過錯。”360法務總監范勇對《法人》記者表達了對一審結果的不滿。

對于兩起案件，業界和學界也有質疑的聲音。尤其對360訴騰訊濫用市場支配地位一案，許多專家認為，一審判決對于相關市場認定、相關法律的引用、相關經濟學測試的應用等，均值得商榷。

對于傳統產業來說，判斷一家公司是否具有市場支配地位，主要看其是否可以在比較長的一段時間控制價格，使其價格大大高于邊際成本。這在實際操作中的表現，通常是在相關市場是否具有比較高的市場份額，市場進入障礙是否比較大。

而對互聯網企業來說，情況則復雜的多。

“對于互聯網領域這個創新不斷涌現、動態性很強的領域，只看靜態的、某一時點的市場狀況是不夠的。”美國埃奇沃思經濟咨詢公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中國業務負責人鄧飛博士在接受《法人》記者采訪時表示，新技術、新產品的不斷涌現很有可能在瞬間推翻“老大哥”原先的市場支配地位，而短暫的市場支配地位是沒有太大意義的。

“因此，衡量互聯網領域公司的市場支配地位以及濫用一定要慎重，不能只停留在靜態層面的分析上，還要‘向前看’，動態的衡量該公司對于創新以及可預見的未來衍生領域的影響。”鄧飛說，互聯網具有“雙邊市場(two-sided market)”特性，即一方面向消費者免費，另一方面則向廣告商等收費。在界定相關市場和衡量市場支配地位時，既要兩邊分開看，又要考慮到兩邊之間的互動性。

“相關市場”界定爭議

對于相關市場的界定，分為產品市場和地域市場兩個范疇。在360訴騰訊濫用市場支配地位一案中，一審判決以全球市場來界定騰訊有關產品的市場地位和支配能力。

而對于相關市場的界定標準，業界一直存在爭議。亞太網絡法律研究中心主任、北京師范大學法學院劉德良教授認為，這種以全球市場來界定地域市場的標準并不科學。

“我認為相關市場應該是在我國法律所管轄的范圍之內。”在接受《法人》記者采訪時，劉德良教授說，首先一國法律的管轄權范圍只限于領域范圍內；其次，用全球市場來衡量軟件產品的相關市場意義不大，比如如何一一認定全球近200個國家和地區中每一個市場的具體份額，缺乏可行性。

劉德良教授認為，對于互聯網行業相關市場的認定，不能以傳統商業中有形的商品或服務來理解。傳統商業中的競爭，一般是指商品或服務具有可替代性的企業間的競爭，而在互聯網行業，這一切都變了。

“互聯網企業的競爭，某種意義上來講不是對他們的商品或服務的競爭，而是人氣。”劉德良教授告訴《法人》記者，國內的互聯網巨頭如騰訊、百度、阿里巴巴等，都建立了自己的平臺，各家都試圖把用戶使用習慣固定下來，再推出相應的增值服務獲取收益。這就是通常所說的“用戶粘性”。

以騰訊和360為例，騰訊給人的傳統印象是即時通訊、網游行業的翹楚，而360則是安全領域的巨頭，在當年的“二選一”中，騰訊要求用戶卸載的也不是具有直接可替代性的即時通訊產品，而是安全軟件。

“互聯網的競爭，首先是人氣的競爭，即用戶資源。不管是什么方式，只要是用不正當的手段對用戶資源進行競爭，都屬于不正當競爭行為。”劉德良教授表示。

中國社會科學院法學所研究員、反壟斷專家王曉曄教授也對《法人》記者表示，盡管一般認為互聯網市場是全球性的，但對于具體案件來說，界定相關市場首先要考慮其消費者的特性，包括語言、文化、消費習慣等因素。

“對于互聯網產品或服務來說，語言非常重要，比如說QQ這樣的中文產品，美國人和歐洲人即使能從互聯網上得到這個產品，但他們會不會習慣去用呢？”王曉曄說。

互聯網法律專家趙占領也認為，雖然互聯網具有跨國界性，但是基于中文語言、文化背景，即時通訊工具QQ的絕大多數用戶為中文用戶，且位于中國境內，即使境外存在用戶，在總用戶數中所占比例也非常之小，所以把相關地域市場界定為全球市場缺少說服力。

不過對于相關市場的認定，業內也有不同意見。

易觀國際首席分析師、易觀智慧院院長李智在接受《法人》記者采訪時認為，互聯網的一個顯著特征就是不分國界，中國互聯網市場的很多領域是和全球相關的，所以用全球概念來界定相關市場并無不妥。

北京師范大學互聯網政策與法律研究中心主任薛虹教授也認為，“互聯網服務是超國界的，關上國門是一個錯誤的判斷。”

壟斷之辯

在360訴騰訊濫用市場支配一案中，當年的“二選一事件”成為靶心。360認為，“二選一”令自己短時間內失去大批客戶，帶來嚴重不良影響。而騰訊依靠用戶粘性等支配性優勢，損害了360的權益。

認定一家企業濫用市場支配地位的前提是首先認定其具備市場支配地位，否則“濫用”就無從談起。根據《反壟斷法》的規定，認定一加公司的市場支配地位，需要考慮市場份額、競爭狀況以及市場進入的難易程度等多種因素。其中也有明確規定，“一個經營者在相關市場的市場份額達到了二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位”。但允許當事人提供證據進行推翻。

相關數據顯示，騰訊在中國即時通訊領域的市場份額占到70%以上，而若以全球市場來衡量，份額則會大大降低。

在360訴騰訊濫用市場支配地位一案的審理中，一種名為“SNNIP測試”的經濟學測試方法成為認定依據之一。這種被稱為“假定壟斷者測試”的方法，原理是一個被假定的壟斷者，在持續一段時間適度提高價格，結果消費者轉向了其他替代品，那么替代品與訴爭產品則屬于同一市場，有競爭關系；反之，則不屬于。

“互聯網產品或服務普遍適用免費策略，涉案的即時通訊產品QQ也是如此，所以以假設收費并提高售價的測試用于認定免費的互聯網產品，并不適宜。”360法務總監范勇認為。

“至少存在一種質疑吧。”王曉曄教授則表示，從技術上來說，SNNIP測試對于界定壟斷的方式是一種發展，在美國、歐盟被廣泛采用，中國近年來也開始注重該測試在實踐中的應用。但在雙邊市場中，一方是免費，一方是收費，兩邊用戶的成本和利潤關系是不平衡的，如果涉及的產品是免費產品，這種假定的價格上漲是不可能出現的。所以該測試缺乏客觀的基礎，是不恰當的。

劉德良教授也以SNNIP測試為例介紹說，傳統商業中的SNNIP測試通常采用提高價格的方法，但在互聯網領域，免費策略是行業慣例，那么在應用SNNIP測試時，就不應簡單理解為價格的提高。

“實際上迫使用戶放棄其他公司的產品或服務，也可以理解為是一種提價行為。”劉德良教授認為，對于用戶來說，為壟斷行為付出的代價不一定體現在價格的提高，其他的一些要求或者門檻也是用戶付出的一種代價。

鄧飛博士也認為，傳統經濟學測試的指導思想和衍生方法對互聯網類似案件仍然適用，但不能僵硬的使用傳統意義上的測試方法。

“可以沿用SSNIP測試的指導思想對于SSNIP測試做一個變形，不是以價格上漲而是以質量下降做為測試條件，觀察消費者的減少以至最終廣告收入的減少。”鄧飛博士對《法人》記者表示，應該將互聯網領域之間的“平臺”競爭作為反壟斷分析的基本點，而不是僅僅單純的考慮各單邊產品的競爭。

背后的思考

目前，360與騰訊互為原被告的兩起訴訟均已上訴至最高法院，且由知識產權庭下同一個合議庭審理，初定于9月底開始證據交換。這是3Q大戰第一季的延續，第二季的開始，相信只要競爭存在，雙方的“戰爭”就不會停歇。

與傳統商業相比，互聯網行業有著鮮明的特性，司法實踐中的很多情況，適用于互聯網行業時難免爭議。互聯網市場處于動態的變化過程中，市場格局也處于高度的不穩定狀態，認定相關市場及判斷市場支配地位時不得不面對這一特點。

在互聯網領域，同一“平臺”下不同的產品和服務之間往往存在潛在的關聯和依附關系。一邊的盛衰決定了另一邊的盛衰，一邊的變化也會最終影響到另一邊。而同時，兩邊各自的競爭狀況和競爭對手往往是不同的。

“因此，不僅要看單邊產品的競爭狀況，更要考慮到同一‘平臺’下不同產品之間的關聯，將‘平臺’整體作為反壟斷分析的主體。“鄧飛博士認為。

劉德良教授認為，互聯網的競爭，更多的是平臺之爭，騰訊當年之所以決定“二選一”，就是因為與360相比，騰訊的用戶資源要大得多。

“所以他就搞了這么一個‘殺敵一千，自損八百’，這是很明顯的涉嫌濫用市場支配地位。如果跟360相比他沒有這種支配地位，他敢這樣搞嗎？”劉德良教授說。

關于用戶資源即用戶粘性的問題，恰是此案核心爭議所在。用戶粘性和網絡效應，一直是互聯網企業引以為傲的資源，也是騰訊、百度、阿里巴巴等中國互聯網巨頭迅速崛起的根本之一。

薛虹教授認為，如果一個占有巨大市場份額的企業要延伸到一個新的服務領域，而且利用了其原有市場份額的時候，就應該考慮其是否具有壟斷特性。

“這就涉及到用戶粘性等因素。比如騰訊的QQ，最新的數據顯示其用戶數量已達到8億左右。”薛虹教授表示，具有市場份額優勢的企業，如果利用這種優勢不斷地占領新的市場，實際上是排斥了新的競爭者和技術創新。

無論如何，已經足夠強大的中國互聯網肯定應置于反壟斷法的監管之下，只是具體的方法和策略以及法律的具體執行層面，還有很多問題需要去探索，解答。

而對于互聯網企業來說，若不能清晰界定互聯網市場壟斷的標準，完善反壟斷法的監管，3Q大戰可能還會出現第三季、第四季、第五季，也會有更多的“XX大戰”不斷涌現出來。

在采訪360的同時，《法人》記者也向騰訊公司發去了采訪函，希望了解騰訊對此輪訴訟以及互聯網反壟斷的相關看法。8月29日，騰訊公關部致電《法人》記者稱，現在對于相關問題沒有更多回應，一切以法院判決為準。

互聯網反壟斷第一刀砍向騰訊？

反壟斷法至今未在互聯網行業有所建樹，

截至目前所有涉及反壟斷的互聯網訴訟均以原告敗訴收場。

但事實上，《反壟斷法》一直是懸在互聯網企業頭上的一把達摩克利斯之劍

文 《法人》記者 呂斌

8月20日，曾經在國內盛極一時的人人網旗下開心農場，正式宣布關閉，這款一度導致全民“偷菜”的互聯網社交游戲，終于壽終正寢。而開心農場的倒掉，至少在一定程度上被業內認為是“老大”騰訊的排擠。

與開心農場相似的還有聯眾游戲，這是一個很多人曾經十分熟悉的名字，如今也成互聯網的過眼云煙。

不可否認的是，一些互聯網產品的沒落，與自身運營管理以及互聯網大環境等因素有關，但相似之處是，互聯網殘酷的競爭——不少產品認為自己的沒落，與騰訊此類巨頭的進入有直接關系。

先是模仿，然后超越——這是業內對騰訊的共識。這家在業內以模仿著稱又依賴自己龐大的用戶優勢逐步擠走先來者的公司，如今已經涉獵到互聯網的幾乎每一個細分市場。

中國互聯網的集大成者，不僅僅是騰訊，百度和阿里系是另外兩例。但無論誰，都不希望自己成為互聯網反壟斷的第一個標本。畢竟，大家都想做先驅，而不是先烈。

巨頭的威脅

“如果騰訊進來，你怎么辦？”這句話，是互聯網創業型公司在引入投資人時，幾乎都會被問到的問題。

這顯然也是一個極難解決的問題，對于絕大多數互聯網公司來說，不管自己身處哪一個細分市場，也不管市場份額如何，騰訊如若進來，都將是一個巨大的挑戰。憑借數量龐大且粘性極高的用戶資源，騰訊的捆綁式營銷手法，通常無往不利。

騰訊最早的產品也是知名度最高、最核心的產品QQ，既是模仿美國即時通訊鼻祖ICQ，最早連名字都很像——QQ改名之前叫OICQ，僅在ICQ前加了一個字母。

中國最早的游戲平臺聯眾，曾經占據著在線棋牌游戲市場80%以上的份額，直到騰訊2003年推出了翻版自聯眾的QQ游戲，僅一年之后，聯眾被趕下了第一的神壇。

類似的案例還有TT瀏覽器、QQ音樂、QQ影音、QQ團購、拍拍網、財付通、QQ郵箱、朋友網、SOSO等等，騰訊幾乎無一原創。新近推出的微信倒算是個特例。

當然，模仿是中國互聯網公司慣常的手段，如我們熟知的百度模仿自谷歌，優酷、土豆模仿自youtube。所以中國互聯網有了一種說法：從不缺乏市值，缺的是核心技術以及自己的價值觀。

3Q大戰之前，奇虎360董事長周鴻也曾經專門就此事與騰訊創始人馬化騰有過多次溝通，周鴻希望，騰訊不要進入安全領域，“給360一口飯吃”。

不過，盡管360一百個不情愿，該來的騰訊還是來了。

“在2005年之后，新出來的創業公司，成規模的就是360、優酷土豆和YY這三家。”360副總裁曲曉東認為，由于寡頭的存在，2005年之后的中國互聯網行業，新的大型創業公司幾乎是寸草不生。

“通訊產品的網絡效應是指通訊產品的價值隨著使用它的消費者數量的增加而提高。這就意味著通訊產品市場容易產生一個或者少數幾個比較大的競爭者，而小的競爭者起步比較困難。”美國埃奇沃思經濟咨詢公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中國業務負責人鄧飛博士在接受《法人》記者采訪時認為。

一位互聯網觀察員在“站長之家”撰文稱，騰訊總是等別人創新的產品得到用戶認可后，才去開發自己的產品。這說明騰訊無法預測某個網絡新產品的前景和未來，無法摸索新產品對用戶的想法與體驗價值在哪里，所以騰訊只能在開始階段采取觀望方式，如果市場夠大，那它就下手。

“這是一種最廉價而又最精準的商業手段，依托其龐大的QQ用戶群，讓其后發的產品步步逼進，最終把很多創新公司一步一步打垮。”該人士認為。

互聯網如何反壟斷

近年來，迅猛發展的信息技術（IT）與通信技術（CT）呈現出了相互融合的趨勢，業內通常將兩者統稱為信息與通信技術（Information and Communication Technology，簡稱ICT）。

如今，ICT一躍成為了當前創新最活躍、滲透最強勁、影響最廣泛的通用技術，以信息產業、通信產業及兩者融合而成的新業態（如IPTV、移動互聯網等）共同組成的ICT產業更是蓬勃發展，其中，以互聯網行業的飛速發展最為明顯。

然而，革新也同時孕育著危機，一幅大融合的美麗圖景背后實則硝煙四起，暗潮洶涌。行業巨頭的迅速成長，必然帶來市場、行業、監管、競爭等多方面的問題。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經貿大學教授黃勇認為，從競爭的角度來看，ICT產業應該關注兩個問題：一是ICT產業市場的開放和競爭程度與反壟斷應有規制強度；二是為判斷ICT產業市場中企業具體行為的合法性確立反壟斷法規則。

“以ICT產業的核心互聯網行業為例，從行業的開放和競爭程度來看，面對市場長期處于弱監管、少干預的狀態，激烈競爭形成了數家大型平臺型企業和眾多小微型企業的基本格局。”黃勇教授在接受《法人》記者采訪時說，鑒于互聯網行業內部技術及業務的擴展融合、管理邊界的模糊交叉的現狀，如何把握國家監管的方式和干預的程度，實現規范行業秩序和保障行業創新之間的平衡，是一個重要的問題。

從互聯網市場中企業具體行為合法性爭議來看，一方面，控制互聯網入口已經成為成熟的商業模式，控制搜索、社交、商務以及安全這四大入口的平臺型企業基本形成，平臺競爭日趨激烈。

另一方面，互聯網企業，特別是大型平臺型企業都在進行業務的全面滲透并展開全面的競爭。這種對傳統控制入口的企業進行挑戰和各項業務相互滲透、相互競爭的行業現狀，給企業間競爭行為的合法性認定帶來挑戰，主要體現在相關市場界定、支配地位認定以及產品捆綁的違法性的判斷等方面。

“所以如何看待和解決競爭政策和行業的管制政策之間關系的問題也日益凸顯。”黃勇教授表示。

對于互聯網反壟斷監管，黃勇教授建議，應立足于行業的創新特性，在政策面推動適當放松管制，鼓勵創新、鼓勵嘗試，同時完善監管制度并密切關注產業發展，根據產業的不同特性，在市場發展不同階段逐步調整對產業的監管，致力于消費者整體福利的提升，同時為產業培育國際競爭力營造良好的環境。

鄧飛博士則認為，互聯網領域的平臺往往處于“雙邊市場”（two-sided market）甚至“多邊市場”（multi-sided market）中，為不同的客戶群提供不同的服務，而不同的服務之間可能又存在潛在的關聯和依附關系。

“對于這類公司，在界定反壟斷意義上的相關市場時，既要考慮到每一邊各自的消費者需求替代情況，又要考慮到各邊之間可能存在的互動關系，所以不是一件容易的事情。”鄧飛博士告訴《法人》記者。

第一刀何時出鞘

最近一段時間，監管層面對于反壟斷的力度明顯加強。

8月7日，國家發改委對合生元等6家乳品企業開出高達6.6873億人民幣的壟斷罰款。

隨后又有媒體披露，發改委明確劃定下一階段的反壟斷領域，電信、石油、汽車、銀行等幾大產業均在其中。

8月12日，上海黃金飾品行業協會以及老鳳祥銀樓、老廟等5家金店因價格壟斷行為受到處罰。

8月23日，商務部對外宣布，正在會同有關部門對汽車銷售相關管理規定研究修訂，若汽車供應商存在濫用市場支配地位，或與經銷商達成協議，規定產品的最低價格，將依法查處。

近日又有消息稱，在不久前發改委的一次閉門會議上，包括西門子、通用電氣在內的30家外企被要求坦白壟斷問題。

數據顯示，反壟斷法頒布以來，發改委在過去五年開出的罰單總額，尚不及今年的零頭。有分析稱，反壟斷法實施第六個年頭才迎來了“元年”。

經過多年市場化發展，中國互聯網已經迎來了巨頭的時代，數家市值千億的公司均成為所在行業的領頭羊，由于競爭激烈，業內出現過多次“大戰”，如“3Q大戰”、“360對決金山”、“優酷土豆大戰”等。

2011年初，互聯網實驗室發布《互聯網壟斷調查研究報告》，報告指出我國互聯網產業已經出現寡頭壟斷現象，并以百度、騰訊、阿里巴巴作為重點研究對象，建議有關部門和社會各界予以關注。

按照《壟斷程度的評價指標體系》的評價，騰訊在IM領域為壟斷程度最高的五星，百度和淘寶在分別在搜索及C2C壟斷領域獲得四星評價。

而反壟斷法至今未在互聯網行業有所建樹，截至目前所有涉及反壟斷的互聯網訴訟均以原告敗訴收場。但事實上，《反壟斷法》一直是懸在互聯網企業頭上的一把達摩克利斯之劍。

在王曉曄教授看來，《反壟斷法》實施時間畢竟還比較短，執法部門的經驗也不足。到目前為止沒有出現原告勝訴的案例，并非結論性的實事。

“在互聯網領域，《反壟斷法》肯定也是一個非常重要的法律制度，對于行業的監管也會起到非常重要的作用。”王曉曄認為，360和騰訊一案引發大家對互聯網市場上反壟斷執法的關注，意義重大。

《互聯網壟斷調查研究報告》指出，在互聯網的部分領域，已經從壟斷競爭階段，逐步跨入到寡頭壟斷階段。從市場集中度來看，IM和搜索最為明顯，分別出現以騰訊和百度為首、穩定的寡頭壟斷市場。

“如果中國的互聯網從業人員失去了平等、自由、開放的互聯網精神，那將是一件十分悲哀的事情，中國需要一場互聯網反壟斷的啟蒙運動。”互聯網實驗室創始人方興東認為。

亞太網絡法律研究中心主任、北京師范大學法學院劉德良教授則認為，未來互聯網反壟斷的劍肯定要落下來。他建議對前幾大平臺來說，應該讓其以“一業為主”，即以一個或幾個主要業務為主要經營范圍，限制他們向其他領域進軍。

“未來的互聯網政策應該是，你可以做，但不能什么都做。”劉德良教授說。

國外互聯網反壟斷的借鑒意義

互聯網行業作為新興產業，與傳統的產品經濟不同，具有自己的個性特征，而這些個性特征的存在會使互聯網行業相關市場界定變得更加復雜

文  《法人》記者  陳玉峰

國內“互聯網反壟斷第一案”的奇虎360（下稱“奇虎”）和騰訊的第二季持續發酵，業內人士認為，此案對于中國互聯網的發展有著特殊的意義。

縱觀國際互聯網市場，如谷歌、微軟等巨頭互聯網公司對于反壟斷調查已是“家常便飯”。

那么，作為國內“互聯網反壟斷第一案”，奇虎和騰訊之間是否能借鑒國外的反壟斷成功經驗呢？

為此，中國人民大學法學院副教授孟雁北對《法人》記者表示，“互聯網行業作為新興產業，與傳統的產品經濟不同，具有自己的個性特征，而這些個性特征的存在會使互聯網行業相關市場界定變得更加復雜。”

在孟雁北看來，反壟斷的法律規定是一樣的，但是案件都“很復雜”，其主要特點是個案分析，不同國家在經濟發展不同階段,每個產業的狀況有所不同。

孟雁北表示，互聯網反壟斷案例在國內外不能完全類比，“一定要把這個案子拿出來。放在具體的產業背中去分析。”

西方國家因為互聯網技術的成熟而走在反壟斷調查的前沿，當國內首例互聯網反壟斷調查在逐步升級時，更多的人想知道國外對于同類案件的審判結果，并依此尋求新的突破口，卻不知反壟斷調查“非一日之功”。

國外互聯網反壟斷案例

1998年5月18日，美國司法部聯合20個州控告微軟壟斷案，認為該軟件巨頭利用市場影響力壓制競爭對手，并開始實施長期反壟斷監管。對于微軟的反壟斷調查起于美國聯邦貿易委員會，后由司法部接手。

同年，美司法部對微軟提出訴訟認為后者使用其Windows操作系統的統治力推廣IE瀏覽器，進而將其它競爭對手排除在外。

此案全球引起巨大的反響。1999年11月5日，美國聯邦地區法院法官托馬斯·彭菲爾德·杰克遜就這一案件作出初步裁決。該裁決從事實上認定，美國微軟公司為壟斷企業,從事了壟斷行為，法院作出判決，將微軟分解為兩個獨立的公司，一個經營電腦操作系統，一個經營此外的應用軟件、瀏覽器等。

微軟公司不服判決，隨后向哥倫比亞特區聯邦上訴法院提起上訴。上訴法院駁回杰克遜法官做出的將微軟一分為二的判決，要求地區法院重新指定一位新法官審理此案。

2001年9月，美國司法部放棄將微軟一分為二的訴求，11月1日美國司法部和微軟公司達成了一項臨時性協議，宣布就“美國訴微軟公司壟斷案”雙方進行庭外和解。

2004年歐盟委員會裁定微軟公司違反了歐盟競爭法，在長達數年的調查后，除了要求微軟公司向競爭對手開放某些技術信息外還要求微軟在歐洲推出去除媒體播放器的Windows，還勒令微軟支付創紀錄的4.97億歐元的罰金。微軟此前已經滿足了前兩項要求，但在共享技術信息的問題上同歐盟存在嚴重的分歧，歐盟最終于2007年9月對微軟公司做出判決，在2004年的基礎上，對微軟追加2.81億歐元的罰款。

2011年8月，谷歌在歐洲面臨9起反壟斷訴訟，歐盟委員會調查。按照相關法規，歐盟委員會可向那些違反歐盟法規的公司處以全球營業總額10%的罰款。近些年來，該委員會曾以反競爭行為為由，向微軟和英特爾處以數十億歐元的罰款。

回歸到國內市場，“3Q大戰”中騰訊是否涉嫌壟斷，亦成為國內法學界、經濟界討論的熱點話題。

反壟斷的重要性

微軟案的審理受到世界的關注，2004年歐盟委員會裁定微軟公司違反了歐盟競爭法，除了要求微軟公司向競爭對手開放某些技術信息外，還勒令微軟支付創紀錄的4.97億歐元的罰金。因微軟并未履行該罰則，歐盟最終于2007年9月對微軟公司做出判決，在2004年的基礎上，對微軟追加2.81億歐元的罰款。

微軟、谷歌反壟斷案例可以看出，隨著互聯網反壟斷調查的成功，一些新型的的互聯網公司如雨后春筍般進入人們的生活。

公開資料顯示，中國目前已擁有5億網民，儼然一個互聯網大國，但是與此相對應的是，在一個擁有5億網民的國家，互聯網公司相比較其他歐美國家卻少之又少。

“3Q大戰”，再一次將互聯網反壟斷調查推向了輿論的風口浪尖。

在孟雁北看來，通常在反壟斷法的研究中間，同樣的案子如關于微軟，歐盟的看法可能和美國的看法是不一樣。微軟是一個企業，他的行為是一樣的，正是因為一個企業同樣的行為發生在不同的市場所造成的影響是不同的，所以他的執法或者司法都有差別。

在“3Q大戰”中，孟雁北建議，就具體的案例來做比較可能更有價值。“而不可能說我們的互聯網發生了，別人的互聯網也發生了。即便都在互聯網產業，他的相關市場都是不同的。”孟雁北說，微軟的市場是在桌面操作系統軟件，而騰訊和360爭論的是個即時通訊的系統，性質不一樣。

近年來互聯網公司爭端的發生，顯示出一些中國互聯網的參與者，已經從早期的創新者變成了事實上的壟斷者。一旦出現濫用壟斷力量的行為，往往意味著市場機制失靈、法律受到侵害、公眾利益蒙受損失。

對產品的選擇自由是消費者的基本權利，而鎖定效益的存在，大大削弱了用戶自主選擇權，侵害了消費自主權。

壟斷同樣會降低行業技術創新意愿，與此同時帶來的影響是導致中國互聯網競爭力不強。

孟雁北表示，“3Q大戰”所引發的對互聯網行業市場競爭環境、市場競爭行為的高度關注，對于我國互聯網行業的健康發展都是有好處的，也是對我國《反壟斷法》最好的宣傳并引發了對互聯網行業反壟斷法實施中諸多問題的廣泛討論。

這因為如此，“3Q大戰”格外引人關注。

反壟斷的復雜性

孟雁北就互聯網反壟斷對《法人》記者表示，正是因為互聯網作為新興產業的特殊性，決定了它在反壟斷領域相關市場界定的復雜性。

有觀點認為，判斷反壟斷的一個重要因素是企業是否具有市場支配地位。

2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第三章第十七條用列舉的方式，明文規定了六種濫用支配地位的行為，同時用概括的方式，涵蓋了其他屬于濫用支配地位的行為。隨著《中華人民共和國反壟斷法》的2008年8月1日起生效，上述濫用支配地位的行為在我國將被定為是違法行為。

因此，如何判斷企業是否具有市場支配地位，將成為判斷是否可以實施這些行為的關鍵所在。

反壟斷法第十九條規定，推定企業具有市場支配地位原則，即以企業對市場的占有份額作為推定的依據，根據該條規定，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一，兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二，三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三時，這三個經營者就被推定為具有市場支配地位。

被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。如果經營者實施了前述濫用支配地位的行為，將受到反壟斷法的制裁。

從全球來看，微軟公司被歐盟委員會處罰并非個案；其結果表明，這是微軟“自食其果”。

反壟斷法并不禁止或限制微軟享有窗口操作系統及相關市場的支配地位，但如果微軟利用這一市場支配地位，從事其他一些限制了其他方面的競爭的行為，則這些借助這一市場支配地位的其他行為，會受到反壟斷法的規范與懲處，而微軟最終被判巨額罰款，正是微軟公司的這類其他行為所致。

在孟雁北看來，互聯網行業提供的產品或服務常常具有雙邊甚至多邊市場的特征，且消費群體之間存在著關聯性。

據谷歌2012年財務報表顯示，谷歌2012年的總收入約為501億美元，其中436億美元來源于廣告收入。而谷歌的搜索引擎業務與其在線廣告業務是緊密相連的，沒有在線廣告這一龐大收入的支撐，免費的搜索引擎服務就很難長期存在。與此同時，免費的搜索引擎服務又是在線廣告業務的發展基礎。

孟雁北表示，互聯網行業經營活動的特點會不同程度地影響相關市場的界定，從而增強相關市場界定的復雜性。“互聯網行業相關市場界定的困難和復雜是所有國家反壟斷執法和司法中都會面臨的問題。”孟雁北說。

從歐盟對互聯網反壟斷的審查中不難看出，反壟斷的審查一個明顯的特征就是耗時長，長達數年的調查取證說明了反壟斷的復雜性。

據悉，“3Q大戰”中，廣東省高院的判決書長達80頁，相關市場界定都是奇虎訴騰訊反壟斷案的焦點和難點問題。“而由于互聯網行業的特殊性，互聯網行業相關市場界定會面臨更多的挑戰，也當然會存在一些爭議和有待商榷之處。”孟雁北解釋說。

王先林：

反壟斷法在爭議中前進

互聯網反壟斷事件對反壟斷法提出了新挑戰，

也為反壟斷立法、執法、司法的完善提供了新視角

文 《法人》記者 馬麗

13年磨一劍的《反壟斷法》的出臺不可謂不艱難，而甫一出臺就遭遇席卷全球的金融危機的洗禮，可謂生不逢時。這樣一部《反壟斷法》在實施的五年的大部分時間里被公眾感知的作為并不大，直到最近才因為發改委的一系列密集執法措施有了發力的跡象。與此同時，去年吸引眾多眼球的3Q大戰第二季也在繼續上演。如無意外，騰訊和奇虎360將于秋高氣爽的10月在最高人民法院的二審庭審中再度交鋒。

隨著反壟斷執法和反壟斷訴訟的升溫，《反壟斷法》的先天不足和后天缺陷也更多地暴露出來，如本被寄予厚望的壟斷行業的反壟斷執法乏善可陳，而數十起反壟斷訴訟中原告鮮有勝訴的尷尬亦被詬病不已。國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、上海交通大學凱原法學院副院長王先林教授就此接受本刊專訪，分析我國反壟斷法的得與失，并為我國反壟斷立法和執法、司法的進一步完善建言。

互聯網反壟斷的新課題

互聯網反壟斷是近年來反壟斷領域的焦點話題，這要感謝奇虎360和騰訊之間攪動全民的3Q大戰。3Q反壟斷案提出了在互聯網行業如何適用反壟斷法的問題，尤其是如何認定互聯網行業經營者的市場支配地位及其濫用行為。

王先林表示，對3Q壟斷案的一審判決自然是見仁見智，但這個結果似乎也并未超出很多學者的意料之外。總體來說，一審判決的分析思路比較清晰，即先界定相關市場，然后認定被告是否具有市場支配地位。基于其對相關市場的界定，一審法院沒有認定本案被告具有市場支配地位，當然也就不存在進一步認定其是否有濫用行為的前提了，更不存在確定其承擔法律責任的問題。

3Q案中，相關市場的界定無疑具有極為關鍵的作用，是進行后續競爭分析的邏輯起點。而相關市場的界定是一個非常復雜、因而也常常是充滿爭議的問題。在王先林看來，一審法院對相關商品市場的界定是比較適當的，運用替代性分析的原則，將電子郵件等排除，將微博、SNS社交網絡的私聊功能納入商品市場；但是相關地域市場的界定似乎還可再斟酌。

實際上，在3Q大戰之前我國就已經有互聯網領域的反壟斷案件，例如唐山市人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷案、北京書生電子公司訴上海盛大網絡和玄霆公司壟斷案，但是截至目前，還沒有一例原告勝訴。此外，負責非價格因素反壟斷執法的國家工商總局至今也沒有對互聯網領域進行過相關的反壟斷調查。

與此相關的一個事實是，中國互聯網領域從2006年以后幾乎就沒有像樣的互聯網企業發展壯大，而美國每過一段時間就會有一家新的互聯網企業誕生并發展壯大，據此有人主張對互聯網業的巨無霸企業比如騰訊應施以反壟斷的干預；但是也有人認為互聯網領域的問題適用反壟斷法調整并不適合。王先林對此表示：“對于前者，答案無疑是肯定的，因為互聯網領域只是市場在新經濟條件的一種延伸，互聯網領域既然存在競爭和壟斷的問題，當然也存在反壟斷和反壟斷法的適用問題。對于后者，問題就比較復雜。”

他指出，壟斷行為的認定本身就是很困難的，涉及互聯網領域的壟斷行為認定無疑更為復雜，互聯網行業的競爭狀況、市場結構、壟斷行為與傳統經濟領域相比都有較大的不同。雖然反壟斷法的基本制度和分析框架仍然適用于互聯網領域，但在傳統經濟領域行之有效的一些分析思路和測試工具等有時就不能完全套用于互聯網領域。

王先林進一步表示：“就濫用市場支配地位行為的規制而言，相關市場的邊界往往難以確定，市場份額在判斷支配地位時的作用相對降低，濫用行為的認定也更加困難。基于此，在目前的階段對互聯網行業進行反壟斷法規制宜采取較為謹慎的態度或者秉持謙抑的原則。當然，對于互聯網行業非常明顯的壟斷行為也需要進行及時制止，以維護這個領域自由公平的市場競爭秩序和消費者的合法權益。”

被告舉證責任和經濟學分析應強化

眾所周知，奇虎360作為原告在3Q案一審中完敗，這并不讓人意外，反壟斷訴訟中原告勝訴的案子鳳毛鱗角，上海高院今年8月1日審結的全國首例縱向壟斷上訴案是第一個原告方勝訴的終審案件，被上訴人（一審被告）強生也由此成為第一個在反壟斷訴訟中被認定存在壟斷行為的企業。那么，為何反壟斷訴訟中罕有原告勝訴者？

根據最高人民法院民三庭法官的介紹，到今年初全國法院受理了約120件的反壟斷訴訟案。從已經審結的案件來看，原告的勝訴率確實比較低。最高人民法院新聞發言人孫軍工在2012年5月8日的新聞發布會上說，這既與原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關知識掌握不多有關，又與壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難有關。

王先林認同孫軍工的解釋，他指出，《反壟斷法》的規定非常原則，尤其是對于反壟斷民事訴訟還是從該法第50條關于壟斷行為民事責任的簡單規定中引申出來的。在2012年5月最高人民法院發布《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（下稱“《規定》”）之前，我國反壟斷民事訴訟的基本問題如起訴、案件受理、管轄、舉證責任分配、訴訟證據、民事責任及訴訟時效等都是不明確的，尤其是完全適用一般民事訴訟案件的舉證責任分配原則，原告要想在訴訟中取勝是非常困難的。

《規定》在一定程度上減輕了原告的舉證責任，并適當增加了被告的舉證責任。其第7條規定，被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任；第8條規定，被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。但被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。

對原告來說更有利的消息是《規定》的第10條，該條規定：“原告可以以被告對外發布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。被告對外發布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據此作出認定，但有相反證據足以推翻的除外。”此前的北京書生電子公司訴上海盛大網絡和玄霆公司壟斷案中，北京書生電子公司曾以上海盛大官方網站公布的80%的市場份額作為證據，但未獲采信。《規定》有望改變此局面，至少被告需要提供能夠推翻該宣傳的足夠證據。

3Q大戰引起關注的另一個現象是經濟學分析和經濟學家對反壟斷訴訟的參與，該案也是我國第一起有經濟學分析的應用和經濟學專家的參與的反壟斷訴訟案，360延請的專家證人是曾任英國倫敦公平貿易局官員的英國學者David Stallbass，而騰訊方面聘請的是中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平。

王先林認為，對于反壟斷法而言，經濟學分析工具確實具有非常重要的地位。經濟學研究理性選擇，探求對有限資源的最佳配置方式；而反壟斷法則以促進競爭為目的，通過競爭促使生產者以最少資源消耗及最低價格水平來滿足消費者的需求。經濟學研究和反壟斷法目的具有內在的契合性，這使得經濟學與反壟斷法實施之間有著密切的聯系。也因此，在很多國家的反壟斷執法和民事訴訟中都有經濟學家的參與，美國和歐盟的反壟斷執法機構中還聘用大量的經濟學家并在案件處理中和律師一起協作，經濟學家作為專家證人出現在法院更是常事。

對于中國目前的反壟斷法研究和實施來說，經濟學分析還遠遠不夠。3Q大戰是第一起，第二起可能就是今年8月初上海高院判決的強生縱向壟斷上訴案。據王先林介紹，當前的反壟斷法研究中，主要的分析方法是注釋方法和法律實證主義方法，缺乏對反壟斷法理論層面的全面系統探討，而對反壟斷法的法律經濟分析這一最有解釋力、最具理論性和實踐指導意義的重要方法缺乏深入系統的研究。

“即便經濟學分析工具不具有完全的、絕對的解釋力，但利用其提供的新視角則無疑能夠幫助我們更好地認識各種現象，在這一層面上，反壟斷法實施中經濟學方法的適用仍有其意義。今后在我國反壟斷法的實施中應當更多地重視經濟學分析方法的應用。”王先林表示。

當然，在強調經濟學分析在反壟斷法實施中的重要性的同時，我們也應當客觀地看待以經濟學理論為基礎進行的反壟斷分析的不足。經濟學的一些理論非常復雜，其中有許多可能甚至是無法檢驗的。有時，對同一個反壟斷問題不同的經濟學理論會得出不同的、甚至截然相反的結論來。因此，我們應當理性地看待經濟學在反壟斷法實施中的作用，既重視它，但又不迷信它。

反壟斷法的完善任重道遠

總體來看，雖然與當初人們對《反壟斷法》的期待和其他法域的反壟斷執法情況相比仍然有一定的差距，但是五年來我國反壟斷法已經初步發揮了其規范市場競爭行為、維護自由公平的市場競爭秩序方面的積極作用。盡管如此，反壟斷法在完善立法、加強執法、改進司法和嚴格守法等方面都有需要改進的地方。王先林為此提出了四方面的建議：

一是解決與《反壟斷法》的協調和配套立法問題。目前，我國在這方面已經有了初步的配套立法體系，主要是2008年8月《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，2009年5月《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，以及商務部發布或者聯合發布的6個規章，國家工商總局發布的5個規章，國家發改委發布的2個規章，最高人民法院發布的1個司法解釋。但是，這些尚不能完全滿足實際的需要，有必要進一步制定和發布相關的反壟斷法規、規章、指南和司法解釋，以利于我國反壟斷法律制度的有效實施。

二是完善我國的反壟斷執法體制和執法程序。我國目前建立了所謂的“雙層次多機構”的執法體制，即國務院設立反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，同時，國務院反壟斷執法機構即商務部、國家發改委和國家工商總局分別負責反壟斷執法工作。這樣的反壟斷執法體制當然有其多方面的形成原因，但是其無疑會帶來許多問題，反壟斷法的有效實施面臨著挑戰。從根本和長遠出發，我國還是需要建立一個統一的、獨立的、權威的反壟斷執法機構。可以考慮將來在進一步的機構改革時，將現有相關部門如國家工商總局、商務部、國家發改委中與反壟斷執法有關的內部機構統一并入國務院反壟斷委員會，從而將該委員會改造成為一個統一的執法機構。

三是加強和改進我國的反壟斷司法并實現其與行政執法的協調。在我國反壟斷法的實施中，反壟斷民事訴訟具有重要的意義和作用。我國的反壟斷司法工作在現有基礎上還需要進一步加強和改進。首先，設立專門的審判機構，統一審理反壟斷案件。其次，進一步加強反壟斷的司法解釋工作，并且實行反壟斷的案例指導制度。此外，加強法官的反壟斷專業能力建設，尤其是提升反壟斷經濟學理論素養，也是一個非常重要的任務。在我國私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構的反壟斷行政執法相配合的反壟斷法實施二元機制的背景下，行政執法和司法的協調與合作就是一個很現實也很重要的問題。為此，需要建立行政執法機構和法院之間的協調合作機制。

四是培育和發展我國的競爭文化，促進政府和經營者自覺遵守反壟斷法。反壟斷法不僅是一個制度問題，而且也是一個文化問題。反壟斷法實施的理想情形是經營者和政府都能自覺遵守反壟斷法，從而將紙上的條文變成實際的行動。這固然需要相應的行政執法和司法來保障，但是在全社會大力培育和發展競爭文化也是不可缺少的。作為市場競爭最重要參與者的經營者和作為市場競爭秩序維護者的政府在競爭文化的形成中負有主要的責任。反壟斷法的宣傳普及對于提高民眾和經營者的反壟斷法律意識，培育全社會的競爭文化具有非常重要的意義。

總之，我國反壟斷法的未來發展任重道遠，這有賴于從立法到執法和司法、從制度到文化、從政府到民間全方位的共同努力。